TCK m.226:

(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.[93]

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

Müstehcenlik suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde düzenlenen ve uygulamada özellikle çocukların korunması, dijital içeriklerin dolaşımı, yayın faaliyetleri ve ifade özgürlüğü bakımından önem taşıyan suç tiplerinden biridir. Kanun koyucu bu düzenleme ile yalnızca genel ahlakı değil, aynı zamanda çocukları müstehcen içeriklerden ve cinsel sömürüye açık materyallerden korumayı amaçlamaktadır. TCK m.226 kapsamında; müstehcen içeriklerin çocuklara verilmesi, gösterilmesi, alenen sergilenmesi, satışa arz edilmesi, reklamının yapılması, basın ve yayın yoluyla yayılması, çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin üretilmesi, depolanması veya bulundurulması gibi birçok fiil suç olarak kabul edilmektedir.

Müstehcenlik suçu nedir?

Türk Ceza Kanunu’nda “müstehcenlik” kavramı ayrıca tanımlanmamıştır. Bu nedenle kavramın içeriği, öğretideki açıklamalarla ve özellikle yüksek yargı kararlarıyla şekillenmektedir. Yargısal yaklaşımda müstehcenlik; toplumun ar ve haya duygularını inciten, cinsel dürtüleri sömürücü biçimde tahrik eden ve genel ahlak bakımından ağır aykırılık taşıyan içerikler olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte her cinsel içerik otomatik biçimde müstehcen sayılmaz. Somut olayın özellikleri, içeriğin niteliği, sunuluş biçimi, hedef kitlesi ve yayılma şekli birlikte değerlendirilir. Anayasa Mahkemesi de müstehcenlik değerlendirmesinde ifade özgürlüğü ile çocukların ve toplumun korunması arasında hassas bir denge kurulması gerektiğini vurgulamaktadır.

TCK 226 kapsamında hangi fiiller suç sayılır?

TCK m.226’nın birinci fıkrasında; bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya söz içeren ürün verilmesi, içeriğin gösterilmesi, okutulması veya dinletilmesi, bu içeriklerin çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen sergilenmesi, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz edilmesi, özel satış yerleri dışında satılması veya kiraya verilmesi, başka bir mal ya da hizmetle birlikte bedelsiz dağıtılması ve reklamının yapılması suç sayılmıştır. İkinci fıkrada ise müstehcen içeriklerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması veya yayımlanmasına aracılık edilmesi ayrıca yaptırıma bağlanmıştır.

Üçüncü fıkrada çocukların kullanıldığı müstehcen ürünler özel ve daha ağır bir yaptırımla düzenlenmiştir. Bu kapsamda hem müstehcen ürünün üretiminde çocukların kullanılması hem de bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması veya başkalarının kullanımına sunulması suç olarak kabul edilmektedir. Ceza Genel Kurulu da 226/3’te iki ayrı suç tipinin bulunduğunu açıkça belirtmiştir.

Dördüncü fıkra ise şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin ürünlere yöneliktir. Bu içeriklerin üretilmesi, ülkeye sokulması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, bulundurulması veya başkalarının kullanımına sunulması ayrıca suç teşkil eder. Beşinci fıkrada, üçüncü ve dördüncü fıkradaki içeriklerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması veya çocukların görmesine, dinlemesine ya da okumasına sunulması daha ağır ceza tehdidi altına alınmıştır. Altıncı fıkrada tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri, yedinci fıkrada ise bilimsel, sanatsal ve edebî eserler bakımından istisna düzenlenmiştir.

Müstehcenlik suçunun cezası nedir?

Kanun, fiilin niteliğine göre farklı ceza aralıkları öngörmektedir. Birinci fıkradaki temel hâl için ceza altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezasıdır. Müstehcen içeriklerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması veya yayımlanmaya aracılık edilmesi hâlinde ceza altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır. Çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması hâlinde ceza beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası; bu tür ürünlerin depolanması, bulundurulması, satılması, çoğaltılması veya başkalarının kullanımına sunulması gibi seçimlik hareketlerde ise iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır. Dördüncü fıkra kapsamındaki ağır içerikler bakımından ceza bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası iken, üçüncü ve dördüncü fıkra kapsamındaki ürünlerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması veya çocuklara sunulması hâlinde ceza altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına kadar çıkmaktadır.

Müstehcenlik suçunun oluşması için gerekli şartlar

Müstehcenlik suçunun oluşabilmesi için öncelikle kanunda sayılan seçimlik hareketlerden en az birinin gerçekleşmiş olması gerekir. Suç, yalnızca soyut bir ahlak değerlendirmesiyle değil; verme, gösterme, yayımlama, satışa arz etme, reklam yapma, depolama, bulundurma veya kullanımına sunma gibi somut bir davranışla meydana gelir. Bunun yanında suçun konusunu oluşturan içeriğin gerçekten “müstehcen” nitelik taşıması gerekir. İçeriğin bu düzeye ulaşmadığı durumlarda suçun maddi unsurunun oluştuğundan söz edilemez.

Bazı hâllerde çocuk unsurunun bulunması ayrıca önem taşır. Özellikle çocuğa müstehcen içerik verilmesi, çocukların görebileceği yerde bu içeriğin sergilenmesi veya çocukların doğrudan müstehcen ürünün üretiminde kullanılması hâlinde suç daha ağır yaptırımla karşılaşır. Bu nedenle somut olayda fiilin hangi fıkra kapsamında kaldığının doğru belirlenmesi, savunma ve nitelendirme bakımından belirleyicidir.

Yargıtay’a göre müstehcenlik suçunda aranan temel unsurlar

Yargıtay uygulamasında öne çıkan ilk unsur, içeriğin gerçekten müstehcen olup olmadığının somut ve denetlenebilir biçimde ortaya konulmasıdır. Yargısal denetimde, yalnızca soyut kanaatle değil, çoğu durumda bilirkişi incelemesi ve gerekçeli değerlendirme ile sonuca ulaşılması aranır. Anayasa Mahkemesi de Yargıtay içtihadını aktarırken, özellikle yayınlar ve kitaplar bakımından eserin bütünü üzerinden inceleme yapılmasının önemini vurgulamaktadır.

İkinci önemli unsur, seçimlik hareketin açık biçimde belirlenmesidir. Ceza Genel Kurulu’nun 2014/603 Esas, 2015/66 Karar sayılı içtihadında TCK 226/3’te iki ayrı suç bulunduğu açıkça belirtilmiştir. Buna göre “çocuğun kullanıldığı müstehcen ürünün üretilmesi” ile “bu ürünlerin bulundurulması, depolanması, çoğaltılması, satılması veya başkalarının kullanımına sunulması” birbirinden ayrı değerlendirilmesi gereken fiillerdir. Bu ayrım, özellikle dijital materyal içeren dosyalarda büyük önem taşımaktadır.

Üçüncü önemli unsur, çocuk kullanılan içeriklerde çocuğun gerçekten içerikte yer aldığının ve bunun dosya kapsamında yeterli açıklıkta ispat edilmesidir. Ceza Genel Kurulu kararında, müstehcen ürünün üretiminde çocuğun kullanılması hâlinin bağımsız suç olduğu belirtilmiş; çocuk unsurunun suç vasfı bakımından merkezi önemde olduğu ortaya konulmuştur.

Dördüncü olarak, dijital depolama ve bulundurma fiilleri de Yargıtay tarafından önemle ele alınmaktadır. Bilgisayar, telefon, CD veya benzeri ortamlarda sistematik biçimde saklanan ve erişilebilir durumda tutulan içerikler, özellikle çocukların kullanıldığı müstehcen materyaller söz konusu olduğunda bağımsız suç oluşturabilecek nitelikte değerlendirilmektedir.

Edebî ve sanatsal eserler bakımından istisna

TCK m.226/7 uyarınca bilimsel eserler hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz. Ayrıca üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebî değeri olan eserler de istisna kapsamındadır. Anayasa Mahkemesi’nin İrfan Sancı (2) kararında, bu tür dosyalarda eserin bütününe bakılması, ifade özgürlüğünün gözetilmesi ve müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunun yeterli gerekçeyle ortaya konulması gerektiği vurgulanmıştır. Bu nedenle bir kitabın, romanın veya kültürel eserin yalnız bazı bölümlerine bakılarak otomatik biçimde müstehcen sayılması hukuken yeterli görülmemektedir.

Müstehcenlik suçunda kast unsuru

Müstehcenlik suçu kasten işlenebilen suçlardandır. Failin, içeriğin niteliğini bilerek ve isteyerek kanunda yasaklanan hareketlerden birini gerçekleştirmesi gerekir. Özellikle depolama, bulundurma, yayımlama ve satışa arz gibi fiillerde; materyalin nasıl saklandığı, ne kadar süre erişilebilir tutulduğu ve içeriğe bilinçli şekilde sahip olunup olunmadığı değerlendirmede önem taşımaktadır. Bu husus, özellikle dijital delillere dayanan soruşturmalarda öne çıkmaktadır.

Uygulamada en sık karşılaşılan örnekler

Müstehcenlik suçları günümüzde çoğunlukla dijital ortamlarda karşımıza çıkmaktadır. Mesajlaşma uygulamaları üzerinden gönderilen videolar, sosyal medya paylaşımları, internet siteleri, bulut depolama alanları, bilgisayar hard diskleri, cep telefonları ve harici bellekler soruşturmalarda başlıca delil kaynakları arasında yer almaktadır. Özellikle çocukların kullanıldığı müstehcen içeriklerde, soruşturma makamları dosyaların niteliği, saklanma biçimi, paylaşım geçmişi ve materyalin erişilebilir durumda olup olmadığı üzerinde yoğunlaşmaktadır.

Sonuç

Müstehcenlik suçu, yalnız “ahlaka aykırı içerik” başlığı altında değerlendirilebilecek dar bir alan değildir. TCK m.226; çocukların korunması, dijital içeriklerin dolaşımı, yayın faaliyetleri, ifade özgürlüğü ve ceza sorumluluğu alanlarını birlikte ilgilendiren kapsamlı bir düzenlemedir. Bu suçun oluşup oluşmadığı değerlendirilirken içeriğin niteliği, failin gerçekleştirdiği hareket, çocuk unsurunun bulunup bulunmadığı, yayılma şekli ve varsa bilimsel, sanatsal veya edebî istisnanın uygulanıp uygulanmayacağı birlikte incelenmelidir. Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımı da bu değerlendirmeyi somut olay, gerekçe ve teknik inceleme temeli üzerine kurmaktadır.

Sık Sorulan Sorular

Her cinsel içerik müstehcenlik suçu oluşturur mu?

Hayır. Her cinsel içerik otomatik olarak müstehcen sayılmaz. İçeriğin genel ahlak bakımından ağır aykırılık taşıması ve TCK m.226’da sayılan fiillerden biriyle bağlantılı olması gerekir.

Telefonda veya bilgisayarda müstehcen içerik bulundurmak suç mudur?

İçeriğin niteliğine göre değişir. Özellikle çocukların kullanıldığı müstehcen içeriklerin bilinçli şekilde bulundurulması veya depolanması suç oluşturabilir.

İnternet paylaşımı da müstehcenlik suçu kapsamında mıdır?

Evet. Basın ve yayın yoluyla yayımlama veya dijital ortamda başkalarının erişimine sunma, TCK m.226 kapsamında cezalandırılabilir.

Kitaplar ve romanlar da bu suç kapsamında değerlendirilebilir mi?

Bazı durumlarda evet; ancak bilimsel, sanatsal ve edebî eserler bakımından kanunda açık istisnalar vardır. Eserin bütünü ve niteliği dikkate alınmalıdır.