Cinsel saldırı suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinde düzenlenen ve yetişkin mağdura karşı gerçekleştirilen cinsel nitelikli bedensel saldırıları yaptırıma bağlayan temel suç tiplerinden biridir. Bu madde, mağdurun cinsel özgürlüğünü ve vücut dokunulmazlığını korur. Kanun koyucu, suçun hafif görünümünü “sarkıntılık”, temel görünümünü “cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığının ihlali”, daha ağır görünümünü ise “vücuda organ veya sair cisim sokulması” suretiyle işlenen nitelikli cinsel saldırı olarak ayrı ayrı düzenlemiştir. Güncel kanun metnine göre TCK m.102/1’de ceza 5 yıldan 10 yıla kadar hapis, sarkıntılık düzeyinde kalırsa 2 yıldan 5 yıla kadar hapis, m.102/2’de ise 12 yıldan az olmamak üzere hapis olarak öngörülmüştür.

Bu makale yalnızca TCK m.102 kapsamındaki cinsel saldırı suçuna ilişkindir. Bu nedenle çocuk mağdura karşı işlenen fiillere ilişkin TCK m.103 ve bedensel temas içermeyen cinsel davranışlara ilişkin TCK m.105 bu yazının kapsamı dışında bırakılmıştır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bedensel temas içermeyen cinsel davranışların ayrı suç tiplerinde değerlendirildiğini; TCK m.102 bakımından ise mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlalini esas aldığını ortaya koymaktadır.

Cinsel saldırı suçu nedir?

TCK m.102’ye göre cinsel saldırı suçu, bir kimsenin rıza dışı cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi ile oluşur. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin kararlarında da açıkça belirtildiği üzere, TCK m.102 sisteminde cinsel saldırı, “ilgilinin rızası hilafına” işlenebilen bir suç olarak formüle edilmiştir; dolayısıyla suçun oluşabilmesi için mağdurun cinsel davranışa rıza göstermemiş olması gerekir.

Burada kritik nokta, suçun konusunun yalnız “cinsel içerik” değil, aynı zamanda bedensel temas olmasıdır. Kanun metni “cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi” ifadesini kullanmaktadır. Bu nedenle vücut dokunulmazlığına temas etmeyen, yalnız söz, mesaj, işaret veya bedensel temas içermeyen cinsel rahatsız etme fiilleri TCK m.102’nin değil, başka suç tiplerinin konusu olabilir. Yargıtay içtihat çizgisi de TCK m.102 bakımından bedensel temasın belirleyici olduğunu kabul etmektedir.

TCK m.102’de suçun görünüm biçimleri nelerdir?

Kanun, cinsel saldırı suçunu üç ağırlık derecesiyle düzenlemektedir. Birinci görünüm, sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel davranışlardır. İkinci görünüm, sarkıntılık boyutunu aşan ama vücuda organ veya sair cisim sokma seviyesine ulaşmayan temel cinsel saldırıdır. Üçüncü görünüm ise vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli cinsel saldırıdır. Ceza Genel Kurulu kararlarında da bu ayrım açıkça ifade edilmekte; özellikle basit cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı arasındaki sınırın, fiilin vücuda organ veya sair cisim sokma boyutuna ulaşıp ulaşmadığına göre çizildiği belirtilmektedir.

Bu ayrım yalnız ceza miktarını değil, soruşturma usulünü, görevli mahkemeyi ve zamanaşımı hesabını da etkiler. Özellikle fiilin sarkıntılıkta mı kaldığı, temel cinsel saldırı mı olduğu yoksa nitelikli cinsel saldırıya mı dönüştüğü uygulamada en çok tartışılan konulardan biridir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu ayrım yapılırken failin kastı ile dış dünyaya yansıyan fiilin niteliğinin birlikte değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.

Cinsel saldırı suçunun koruduğu hukuki değer nedir?

TCK m.102 ile korunan temel hukuki değer, bireyin cinsel özgürlüğü ve vücut dokunulmazlığıdır. Kanunun ve Yargıtay’ın ortak yaklaşımı, kişinin kendi bedeni üzerinde hukuk düzeni içinde serbestçe karar verebilme hakkının korunması yönündedir. Bu nedenle rıza dışı cinsel temas, yalnız fiziksel temas olarak değil, kişisel cinsel özerkliğe yönelen bir ihlal olarak görülmektedir.

Cinsel saldırı suçunun maddi unsurları nelerdir?

1. Fail ve mağdur

TCK m.102 bakımından fail ve mağdur kadın veya erkek olabilir. Suç, genel faillik yapısındadır; yani özel bir sıfat aranmaz. Ancak mağdurun çocuk olmaması gerekir; zira çocuk mağdura karşı cinsel fiiller TCK m.103 kapsamındadır. Bu nedenle mağdurun yaşı, dosyada ilk belirlenmesi gereken unsurlardan biridir.

2. Cinsel davranış

Suçun ikinci maddi unsuru “cinsel davranış”tır. Kanun bunu tanımlamamış olsa da Yargıtay uygulamasında cinsel davranışın, cinsel amaç taşıyan ve mağdurun bedensel alanına yönelen hareket olduğu kabul edilmektedir. Hangi fiilin cinsel davranış sayılacağı, olayın oluş şekli, temasın niteliği, failin sözleri, hareketin yapıldığı bölge ve olayın bütünlüğü içinde değerlendirilir.

3. Vücut dokunulmazlığının ihlali

TCK m.102 bakımından en belirgin unsur, mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesidir. Bu nedenle suç, bedensel teması esas alır. Yargıtay içtihadı da açık biçimde, vücuda organ veya sair cisim sokulmasına yönelen veya bu sonucu doğuran fiille, yalnız bedensel temas içeren fiili birbirinden ayırmaktadır. Eğer fiil bedensel temasa rağmen organ veya sair cisim sokma boyutuna ulaşmamışsa, kural olarak temel cinsel saldırı veya sarkıntılık değerlendirmesi yapılır; ulaşmışsa artık m.102/2 gündeme gelir.

4. Rızanın bulunmaması

Cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için mağdurun fiile rıza göstermemesi gerekir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi, suçun “ilgilinin rızası hilafına” işlenebilecek bir suç olduğunu açıkça vurgulamaktadır. Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için fiilden önce veya en geç fiil sırasında mevcut olması gerekir; sonradan açıklanan kabul beyanı hukuka uygunluk nedeni oluşturmaz. Ceza Genel Kurulu kararlarında da rızanın, kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin ve fiil anında var olan bir irade açıklaması olması gerektiği kabul edilmektedir.

Cinsel saldırı suçunun manevi unsuru nedir?

Bu suç kasten işlenebilir. Failin, mağdurun rızası olmadığını bilerek ve buna rağmen cinsel davranışı gerçekleştirmesi gerekir. Öğreti ve Yargıtay uygulamasında, cinsel saldırı bakımından kastın; mağduru, cinsel davranışı, bedensel teması ve rıza dışılığı kapsaması gerektiği kabul edilmektedir. Failin iç dünyasına ilişkin bu unsur, çoğu zaman olayın oluş şekli, kullanılan sözler, ısrar, cebir, tehdit, ortam ve sonrasındaki davranışlar üzerinden belirlenir.

Sarkıntılık ile temel cinsel saldırı arasındaki fark nedir?

Kanun, sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel davranışlara daha hafif ceza öngörmüştür. Ancak sarkıntılık ile temel cinsel saldırı arasındaki sınır, olayın sürekliliği, yoğunluğu, temasın niteliği ve fiilin ağırlığına göre belirlenir. Ceza Genel Kurulu kararları, bu ayrımın otomatik yapılmaması; somut olayın özelliklerine göre failin kastı ve hareketinin ağırlığının değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir.

Uygulamada kısa süreli, ani ve sınırlı bedensel temas içeren bazı fiiller sarkıntılık sayılabilirken; daha yoğun, ısrarlı ve cinsel özgürlüğe daha ağır müdahale oluşturan bedensel temaslar temel cinsel saldırı kabul edilmektedir. Buna rağmen tek başına temasın süresi değil, cinsel davranışın toplam ağırlığı esas alınır. Yargıtay’ın yaklaşımı da, sarkıntılığı “hafif olan her temas” şeklinde değil, olayın bütünlüğü içinde değerlendirilmesi gereken daha sınırlı bir görünüm olarak ele almaktadır.

Nitelikli cinsel saldırı nedir?

TCK m.102/2’ye göre fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçu oluşur. Bu durumda ceza 12 yıldan az olmamak üzere hapistir. Ceza Genel Kurulu, ikinci fıkranın temel cinsel saldırının daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli olduğunu açıkça belirtmektedir.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, sadece sonucun değil, fiilin yöneldiği hedefin de önem taşımasıdır. Ceza Genel Kurulu’na göre bir olayda basit cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı ayrımı yapılırken, failin kastı ve gerçekleştirdiği davranışların gerçekten organ veya sair cisim sokmaya yönelik olup olmadığı belirlenmelidir. Başka bir ifadeyle, her ağır cinsel temas otomatik olarak m.102/2 sayılmaz; ancak fiil bu seviyeye ulaşmışsa artık temel suçtan değil, nitelikli cinsel saldırıdan söz edilir.

TCK m.102/3’teki nitelikli hâller nelerdir?

Kanun, bazı durumlarda cinsel saldırı suçunun daha ağır cezalandırılmasını öngörmüştür. Bunlar arasında suçun; beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi gibi hâller yer alır. Bu nitelikli hâllerde ceza yarı oranında artırılır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da m.102/3’teki bu hâllerin, kural olarak kamu adına takip edilen ağırlaştırıcı nedenler olduğunu belirtmektedir.

Eşe karşı cinsel saldırı mümkündür ve hangi hâlde şikâyete bağlıdır?

TCK m.102, eşe karşı da uygulanabilir. Kanun metninde özellikle m.102/2 bakımından “Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır” denilmektedir. Ceza Genel Kurulu’nun 2024 tarihli kararlarında da, m.102/1’deki temel şeklin şikâyete tabi olduğu; diğer nitelikli hâllerin ise kural olarak şikâyete tabi olmadığı, ancak eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı bakımından kanunun ayrıca şikâyet koşulu getirdiği açıkça belirtilmiştir.

Bu nedenle “cinsel saldırı suçu şikâyete tabi midir?” sorusunun tek cümlelik cevabı yoktur. Temel şekil şikâyete tabidir. Eşe karşı işlenen ve m.102/2 kapsamına giren nitelikli cinsel saldırı da şikâyete tabidir. Buna karşılık diğer nitelikli hâller, kural olarak re’sen soruşturulur. Ceza Genel Kurulu’nun son kararları da tam olarak bu ayrımı benimsemektedir.

Cinsel saldırı suçunun cezası nedir?

Güncel kanun metnine göre ceza sistemi şöyledir: sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel davranışta 2 yıldan 5 yıla kadar hapis, temel cinsel saldırıda 5 yıldan 10 yıla kadar hapis, vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli cinsel saldırıda ise 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezası öngörülmektedir. TCK m.102/3’te sayılan ağırlaştırıcı nedenler varsa ceza yarı oranında artırılır. Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddet kasten yaralama suçunun ağır neticelerine yol açarsa ayrıca kasten yaralama hükümleri uygulanır; suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası gündeme gelir.

Cinsel saldırı suçunda şikâyet süresi nedir?

Şikâyete tabi hâllerde uygulanacak genel süre TCK m.73’e göre 6 aydır. Bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar. Dolayısıyla TCK m.102 bakımından şikâyete tabi olan temel şekil ve eşe karşı işlenen m.102/2 yönünden, mağdurun 6 aylık şikâyet süresini kaçırmaması gerekir. Buna karşılık re’sen takip edilen nitelikli hâllerde bu 6 aylık şikâyet süresi uygulanmaz.

Cinsel saldırı suçunda dava zamanaşımı süresi nedir?

Dava zamanaşımı, suçun ceza üst sınırına göre belirlenir. TCK m.66’ya göre beş yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda zamanaşımı 8 yıl, beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda ise 15 yıldır; ağırlaştırılmış müebbet gerektiren suçlarda bu süre 30 yıldır. Bu çerçevede, m.102 içindeki sarkıntılık görünümü için kural olarak 8 yıl, temel cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırı bakımından kural olarak 15 yıl, mağdurun ölümü veya bitkisel hayata girmesi sonucunu doğuran m.102/5 bakımından ise 30 yıl dava zamanaşımı uygulanacağı sonucu çıkar. Bu, TCK m.102’deki ceza aralıkları ile TCK m.66’daki zamanaşımı kategorilerinin birlikte değerlendirilmesinden doğan sonuçtur.

Zamanaşımı bakımından ayrıca TCK m.67 hükümleri önem taşır. Kesilme nedenlerinin varlığı hâlinde zamanaşımı yeniden işlemeye başlar ve süre en fazla yarısına kadar uzayabilir. Ceza Genel Kurulu’nun 2025 tarihli kararında da, TCK m.67/3 ve 67/4 uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımının yeniden başlayacağı ve en fazla yarı oranında uzayacağı açıkça belirtilmiştir.

Cinsel saldırı suçunda önemli uygulama noktaları

1. Bedensel temas yoksa TCK m.102 değil

Uygulamada en sık hata, bedensel temas içermeyen cinsel davranışların doğrudan cinsel saldırı olarak nitelendirilmesidir. Oysa TCK m.102, vücut dokunulmazlığının ihlalini esas alır. Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımı da, bedensel temas içermeyen fiillerin bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği yönündedir. Bu nedenle doğru suç vasfı tayininde ilk soru, bedensel temas var mı? sorusudur.

2. Mağdur beyanı önemlidir, ancak tek başına biçimsel değil içeriksel değerlendirilir

Cinsel suçlar çoğu zaman kapalı alanlarda ve tanık bulunmadan işlendiğinden, mağdur beyanı delil sisteminde merkezi bir yer tutar. Ancak Yargıtay uygulaması, mahkûmiyet için beyanın olayın akışına, dosyadaki diğer delillere ve iç tutarlılığına göre değerlendirilmesini aramaktadır. Açık erişimli Yargıtay kararları, özellikle cinsel saldırı davalarında delillerin bütün halinde değerlendirilmesine vurgu yapmaktadır.

3. Zincirleme suç hükümleri uygulanmaz

TCK m.43/3 açıkça, cinsel saldırı suçunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağını belirtmektedir. Bu nedenle aynı suç işleme kararı kapsamında dahi olsa, cinsel saldırı bakımından m.43’ün genel artırım rejimi devreye girmez. Bu nokta, ceza hesabında son derece önemlidir.

4. Cebir ve şiddetin ağır netice doğurması ayrıca sonuç doğurur

TCK m.102/4, cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde ayrıca kasten yaralama hükümlerinin uygulanacağını düzenler. Bu nedenle cinsel saldırı dosyalarında yalnız cinsel fiil değil, kullanılan zorun mağdur üzerindeki ayrıca yaralayıcı etkisi de bağımsız biçimde değerlendirilmelidir.

Yargıtay kararları TCK m.102 bakımından hangi temel ilkeleri ortaya koymaktadır?

Yargıtay kararlarından çıkan temel ilkeler şöyle özetlenebilir: cinsel saldırı suçu için rıza dışı cinsel davranış gerekir; bu davranış bedensel temas içermelidir; basit cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı ayrımında vücuda organ veya sair cisim sokulması ölçütü belirleyicidir; temel şekil şikâyete tabidir, diğer nitelikli hâller kural olarak re’sen takip edilir, ancak eşe karşı m.102/2 bakımından ayrıca şikâyet aranır. Ceza Genel Kurulu’nun 2024 tarihli kararları ile 14. Ceza Dairesi’nin kararları, bu ilkeleri oldukça net biçimde yansıtmaktadır.

Sonuç

TCK m.102 kapsamındaki cinsel saldırı suçu, yetişkin mağdura karşı rıza dışı ve bedensel temas içeren cinsel davranışları cezalandıran temel suç tipidir. Suçun oluşabilmesi için mağdurun rızasının bulunmaması, fiilin cinsel nitelik taşıması ve mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerekir. Kanun, fiilin ağırlığına göre sarkıntılık, temel cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırı ayrımı yapmış; ayrıca bazı nitelikli hâllerde cezayı ağırlaştırmıştır. Şikâyet, yalnız temel şekil ile eşe karşı işlenen m.102/2 bakımından önem taşır; diğer nitelikli hâller kural olarak kamu adına takip edilir. Zamanaşımı ise suçun görünüm biçimine göre değişmekle birlikte, sarkıntılıkta kural olarak 8 yıl, temel ve nitelikli cinsel saldırıda kural olarak 15 yıl, ölüm veya bitkisel hayat sonucunda ise 30 yıl olarak karşımıza çıkar. Yargıtay içtihatları da bu suç tipinde özellikle rıza, bedensel temas, fiilin ağırlığı ve doğru suç vasfı üzerinde yoğunlaşmaktadır.

Sık Sorulan Sorular

TCK m.102’de cinsel saldırı suçunun oluşması için bedensel temas şart mı?

Evet. TCK m.102, mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlalini esas alır. Bu nedenle bedensel temas içermeyen cinsel davranışlar, kural olarak bu madde kapsamında değerlendirilmez.

Cinsel saldırı suçu şikâyete bağlı mı?

Kısmen. TCK m.102/1’deki temel şekil şikâyete tabidir. Eşe karşı işlenen m.102/2 bakımından da şikâyet aranır. Bunun dışındaki nitelikli hâller kural olarak re’sen soruşturulur.

Şikâyet süresi kaç aydır?

Şikâyete tabi hâllerde TCK m.73 gereği süre 6 aydır. Bu süre, fiil ve fail öğrenildiği günden itibaren işlemeye başlar.

Nitelikli cinsel saldırının cezası nedir?

Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde ceza 12 yıldan az olmamak üzere hapistir. Nitelikli hâller varsa ceza ayrıca artırılır.

Cinsel saldırı suçunda zamanaşımı kaç yıldır?

Suçun görünüm biçimine göre değişir. Sarkıntılıkta kural olarak 8 yıl, temel ve nitelikli cinsel saldırıda kural olarak 15 yıl, mağdurun ölümü veya bitkisel hayata girmesi hâlinde 30 yıl dava zamanaşımı uygulanır. Bu sonuç TCK m.66 ile m.102’nin birlikte değerlendirilmesinden çıkar.

Yargıtay 9.Ceza Dairesi 2023/11409E. Ve 2024/421K. Sayılı İlamı

Mahkemece ”Sanık … mağdurun yaklaşık olarak olaydan 1 ay önce tanıştıkları, 01/01/2022 günü saat 01:30 sıralarında mağdurun Çekmeköy’de bulunan … isimli restauranta sanık … arkadaşları ile birlikte vakit geçirmek için gittiği, mağdurun oradan ayrıldığı ve bir süre sonra sanığın mağduru arayarak mağdura doğum günü hediyesi vereceğini ve eve bırakabileceğini belirttiği, bir süre sonra sanığın beyaz renkli … marka araç ile mağduru aldığı ve mağduru Sancaktepe’de bulunan ikamet adresine doğru ilerlediği, sanığın ana cadde üzerinden çıkarak ara sokaklardan ilerlediği, mağdurun tedirgin olarak araçtan inmek istediği, sanığın mağdura hitaben ‘seni sikersem kimsenin ruhu duymaz’ şeklinde sözler söylediği ve mağdura sarılmak istediği, mağduru öpmeye çalıştığı, mağdurun araçtan inmeye çalıştığı sırada sanığın mağdura engel olduğu ve mağdurun saçlarından tutarak arabaya çektiği, mağdurun yüzüne yumruk atarak pantolonunu indirmeye çalıştığı, mağdurun mahkeme huzurundaki ifadesinde belirttiği üzere pantolonunu tutup çıkarmaya çalıştığı, araç içerisine çektiği sırada sanığın mağduru alınan adli tıp raporuna göre basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, mağdurun bağırarak yardım istemedi ve etrafta bulunan şahısların mağduru duyarak müdahale etmesi üzerine sanığın mağduru araçtan indirerek olay yerinden kaçtığı,

Mağdur hakkında İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce Düzenlenen 28/01/2022 Tarihli Raporunda:’ … Prof. Dr. İlhan Varank Eğitim Ve Araştırma Hastanesinin 01/01/2022 tarih, 42 sayılı raporunun tetkikinde sağ elmacık kemiği bölgesinde mororma kızarıklık, sağ burun yanında 2 adet 1×2 cm yara mevcut olduğu bildirildiğine mevcut rapor bulgularına istinaden yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, kişinin vücudunda kemik kırığı tarif edilmediği’ şeklinde rapor düzenlendiği,

Sanığın yargılama sırasında alınan savunmasında mağdurun kendisinden cep telefonu almasını istediği, almadığı için bu şekilde kendisine iftira attığını beyan etmiş ise de; soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesinde bu durumdan bahsetmediği, dosya kapsamında henüz ikinci kez görüştükleri sabit olan mağdur ile sanık arasında olay öncesine dayalı husumet bulunduğuna dair somut bir delil ve beyanın da bulunmadığı, bu nedenle sanığın aşamalarda değişiklik gösterene savunmasının kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığından mahkememizce itibar edilmemiştir.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Sanığın TCK madde 102/1-2 fıkrası uyarınca sarkıntılık yapmak suretiyle cinsel saldırı suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de mağdurun anlatımı , yukarıda mahkememizin kabulünde belirtilen sanığın mağdura yönelik eylemleri, ‘seni sikersem kimsenin ruhu duymaz’ şeklinde sözler söyleyerek kastını açıklaması, mağduru öpmeye çalıştığı sırada pantolonunu indirmeye çalışması, eylemin mağdur beyanında göre yaklaşık 15 dakika boyunca bu şekilde mağdurla mücadele ederek devam etmesi ve mağdurun sanığa direnip bağırarak yardım istemesi nedeniyle eylemin tamamlanamaması değerlendirildiğinde sarkıntılık ve basit cinsel saldırı düzeyini aştığı ve sanığın eyleminin TCK madde 102/2, 35 uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

Sanık savunması, mağdurun aşamalarda değişmeyen adli raporla desteklenen tutarlı beyanları, beyanları destekler mahiyetteki adli rapor, tutanaklar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve cinsel amaçla cebir kullanarak nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlarını işlediği mahkememizce sabit görülmüştür.

Sanık …’nın üzerine atılı işlediği sabit görülen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçundan eylemine uyan 6763 sayılı kanun ile yapılan değişiklik sonrası yürürlükte bulunan TCK’nun 102/2, 35 ve 62. Maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık …’nın işlediği sübuta eren cebir kullanarak cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan eylemine uyan TCK.nun 109/2,109/5 ve TCK’nın 62/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık hakkında ayrıca kasten yaralama suçundan da ceza talep edilmiş ise de somut olayda cebir eyleminin nitelikli kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun maddi unsuru olması nedeni ile kasten yaralama suçundan hüküm kurulmayarak mahkumiyetine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

A. Mağdure Vekilinin Temyizinin İncelenmesinde

Mağdurenin sanıktan şikayetçi olmadığını belirtmesi nedeniyle vazgeçmenin hukuki sonuç doğurmaması karşısında, vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığı belirlenmiştir.

B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükmün İncelenmesinde

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

C. Nitelikli Cinsel Saldırıya Teşebbüsten Kurulan Hükmün İncelenmesinde

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak; olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanları, raporlar, sanık savunması ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay günü aracına aldığı mağdureyi öpmeye ve pantolonunu indirmeye çalışması şeklindeki eylemlerinin 5237 sayılı Kanun’un 102 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2024/1E. Ve 2024/59K. Sayılı İlamı

Mağdurun 12.05.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 12.11.2015 tarih ve 2376-2135 sayı ile; sanığın 11.05.2015 ve 12.05.2015 tarihlerinde kullanımında olan 05xx 8xx xx x3 numaralı cep telefonundan mağdurun kullandığı 05xx 6xx xx x5 numaralı cep telefonuna cinsel taciz içerikli mesajlar gönderdiği ve bu şekilde elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK’nın 105/1, 105/2-d, 43/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

Sanığın sorgusunun 16.12.2015 tarihinde yapıldığı, mağdurun ise 04.02.2016 tarihli oturumda sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirdiği,

Ceyhan 5. Asliye Ceza Mahkemesince 04.02.2016 tarih ve 1097-98 sayı ile; mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15212-939 sayı ile onanmasına karar verildiği, anlaşılmaktadır.

TCK’nın “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar” başlıklı 73. maddesi;

“(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesinde, suç işlendiği şüphesinin ortaya çıkması ve bunun herhangi bir surette öğrenilmesi üzerine, soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi temel kuraldır. Soruşturmaya yetkili makamlar, ceza muhakemesinin kamusallığı ilkesi gereğince, resen harekete geçerek işin gerçeğini araştırmaya başlarlar. Soruşturma makamlarının resen harekete geçme kuralının istisnasını, şikâyet kurumu oluşturur. Bir muhakeme şartı olan şikâyet, suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma yapılmasını istemesidir.

Hukukumuzda genel olarak suçlar resen soruşturulur ve kovuşturulur. Bununla beraber bazı suçlar bakımından bu resen takipten ayrılarak soruşturma ve kovuşturma için suçtan zarar görenin müracaatı, şikâyeti aranmıştır. Bu nedenle kanunda şikâyete tabi suçlar açıkça gösterilmiştir. Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme yoksa o suçun resen takibi gereken suç olduğu anlaşılır. Bir suçun temel şeklinin şikâyete tabi olması, aynı suçun nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi olduğu anlamına gelmez.

CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası ise; “Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.” şeklinde düzenlenmiş olup buna göre bir suçun soruşturması ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı olduğu hâlde şikâyet şartının gerçekleşmediği durumlarda davanın düşmesine karar verileceği kabul edilmiştir.

Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin TCK’da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı Kanun’un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara ağırlaştırıcı sebepler ve hafifletici sebepler denilmekte iken 5237 sayılı Kanun’da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129).

5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 105/1-son, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 105/2, 109/3, 158/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi.).

Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Kanun koyucu, TCK’da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK’nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.

Suçun nitelikli hâllerinin dikkate alınmayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer aldığı

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un Mahkemenin görevinin belirlenmesi başlıklı 14. maddesi ise; “Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, CMK’nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olup Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararında; “…Çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun’da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması,”; benzer şekilde, kanunda açık bir düzenlemenin bulunmadığı uzlaştırma konusunda Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli ve 1-5 sayılı kararında da; “…Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırı dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli hâller açısından Kanun koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılması,” gerektiği sonuçlarına ulaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için cinsel taciz suçuna ilişkin hükümlere de değinilmelidir.

Cinsel taciz suçu, TCK’nın 105. maddesinde;

“(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.” şeklinde düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile; “(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.” biçiminde değiştirilmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle de;

“1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

2) Suçun;

a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

e) Teşhir suretiyle,

İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz” şeklinde değiştirilerek madde metni son hâlini almıştır.

TCK’nın 105. madde gerekçesi; “Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır.

Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir.

Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.

Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlı tutmuştur.”,

5377 sayılı Kanun’un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesi; “Yapılan değişiklikle, cinsel taciz suçunun eğitim ve öğretim ilişkisinden veya aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır. Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlı değildir.”,

6545 sayılı Kanun’un 61. madde gerekçesi; “Cinsel taciz suçu, Türk Ceza Kanununun 105 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, mağdurun çocuk olması durumunda da aynı ceza verilmektedir. Fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için, bu suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde verilecek ceza önemli derecede artırılmaktadır.

Cinsel taciz suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesi amacıyla, cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin düzenlendiği maddenin ikinci fıkrasında da değişiklik yapılması öngörülmektedir.

Suçun; kamu görevinin veya posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ya da koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenmesi hâlleri de, bu suç bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir.

Cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenmesi, bu suç bakımından nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir. Suçun bu nitelikli hâli, Türk Ceza Kanununun 225 inci maddesinde suç olarak tanımlanan hayâsızca hareketler kapsamındaki teşhircilikle aynı unsurları taşımamaktadır. 225 inci maddede tanımlanan suçu oluşturan teşhirciliğin alenî olması gerekmektedir. Keza, bu teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Buna karşılık, 105 inci maddenin ikinci fıkrasına (e) bendi olarak eklenen hükme göre, cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenebilmesi için, teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte ve bu teşhirin aleni olmasına da gerek görülmemektedir.”,

Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK’nın 102. maddesinde değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun’un 58. madde gerekçesi ise; “…Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun temel şekli, yürürlükteki hükümde olduğu gibi şikâyete tabi bir suç olarak düzenlenmektedir. Kanunda açıkça belirtilen hallerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hallerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı olmayacaktır…”,

Şeklinde olup 5377 sayılı Kanun’un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde; cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı açıkça belirtilmiş, 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinin gerekçesi ile 6545 sayılı Kanun’un 61. maddesine ilişkin gerekçede bu hususa ilişkin herhangi bir görüşe yer verilmemiştir. Ancak 6545 sayılı Kanun’un 58. madde gerekçesinde kanunda açıkça belirtilen hâllerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, cinsel saldırı suçunun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hâllerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin şikâyete bağlı olmayacağı belirtilmiştir.

Cinsel taciz suçunun temel şekli TCK’nın 105. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, nitelikli hâlleri aynı maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasında, neticesi sebebiyle ağırlaşmış cinsel taciz suçu ise ikinci fıkranın son cümlesinde düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun çocuğa karşı işlenmesi durumundaki nitelikli hâlde bağımsız yaptırım öngörülmüş iken, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ve teşhir suretiyle işlenmesi hâllerinde ise temel cezanın yarı oranında artırılması gerektiği kabul edilmiştir.

Kanun’da yazılı suçların soruşturulmasının re’sen yapılması kural, şikâyete bağlı kılınması istisna teşkil etmektedir. TCK’nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise bir açıklık olmadığından suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli bakımından şikâyet şartı aranmadığı anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunca verilen 03.10.2006 tarihli ve 193-203 sayılı kararda; “…Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, 765 sayılı TCY. döneminde şikayete tabi tutulmamış, bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.”,

Ceza Genel Kurulunca verilen 20.11.2007 tarihli ve 250-239 sayılı kararda; “…sanığa isnat edilen silahlı cinsel saldırı suçu 5237 sayılı TCY’nın 102/3-d bendi kapsamında yer almakta ve nitelikli haller kapsamında bulunmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 102/1 nci maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit hali şikayete bağlı ise de, aynı maddenin 102/3-d maddesinde düzenlenen nitelikli hali şikayete bağlı olmadığından, anılan suç yönünden uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.”,

Ceza Genel Kurulunca verilen 26.05.2022 tarihli ve 1193-392 sayılı kararda; “Gelinen aşamada suç tarihinde yürürlükte bulunan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun takibinin söz konusu fıkranın yürürlükte kaldığı sürede şikâyete bağlı olup olmadığı üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikâyete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan nitelikli cinsel saldırı suçunun evlilik birliği içinde işlenmesi hâli de şikâyet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hâllerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan hâller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.”,

Ceza Genel Kurulunca verilen 30.10.2014 tarihli ve 352-446 sayılı kararda; “Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun basit şekli şikayete tâbi olup, hukuken geçerli bir şikayetin bulunmadığı durumlarda suçun basit şeklinden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikleri halleri şikayete tâbi olmayıp, bu husus 5237 sayılı TCK’nun 105. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 13. maddesinin gerekçesinde, ‘…Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir.’ şeklinde açıkça belirtilmiştir.”

Şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup anılan kararlarda, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi hâle getirmeyeceğini, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türlerinin kanun maddelerinde açık olarak belirtilmesi gerektiğini, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi hâllerin geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem gördüğünü, kanun koyucunun iradesinin de bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiğini belirterek cinsel saldırı suçunun basit hâli ile eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olmadıkları, yine cinsel taciz suçunun basit şeklinin şikâyete tabi olduğu ancak 5377 sayılı Kanun’un 13. madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere TCK’nın 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâllerin şikâyete tabi olmadığı kabul edilmiştir.

Öğretide; “Suçun ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli hâlleri takibi şikâyete bağlı olmayan resen kovuşturulan suçlardandır.” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 7. Baskı, s. 387), “Maddenin ikinci fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir.” (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 3464). “Madde 105/2’deki nitelikli hâllerin varlığı durumunda suçun takibinin şikâyete bağlı olmadığını ifade edelim.” (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 12. Baskı, s. 419), “Maddenin 2. fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir. Bu hususu 5377 sayılı Kanun’la fıkrada yapılan değişikliğin gerekçesinden anlamak mümkündür.” (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 2. Baskı, s. 774), “Suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Suçun nitelikli hâli ise resen soruşturulur ve kovuşturulur.” (Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 2. Baskı, s. 190), “Bu nedenle 2. fıkrada suçun şikâyete bağlı olduğu açıkça belirtilmediğinden, suçun nitelikli şeklinin resen takip edilmesi gerektiği yönündeki görüşe katılıyoruz.” (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, 2. Baskı, s. 440), “Cinsel taciz suçunun nitelikli hâlini düzenleyen TCK m. 105/2 kapsamındaki fiillerin soruşturulması ve kovuşturulması bakımından ise hükümde herhangi bir dava şartı aranmamıştır, dolayısıyla ikinci fıkra kapsamındaki fiiller resen kovuşturulacaktır.” (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, 14. Baskı, s. 398-399), “Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin varlığı hâlinde ise, soruşturma ve kovuşturma şikâyete tabi değildir.” (M. Emin Artuk-A. Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, 18. Baskı, s. 400) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, TCK’nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı düşüncesi ittifakla benimsenmiştir. B. Hukuki Değerlendirme

Mağdurun, 12.05.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 12.11.2015 tarih ve 2376-2135 sayı ile; sanığın elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK’nın 105/1, 105/2-d, 43/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, kovuşturma aşamasında mağdurun 04.02.2016 tarihli celsede sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirdiği, Ceyhan 5. Asliye Ceza Mahkemesince mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine ilişkin verilen 04.02.2016 tarihli ve 1097-98 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.02.2023 tarih ve 15212-939 sayı ile onanmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;

Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme olmadığında o suçun resen takibi gereken suç olduğunun anlaşılması, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerini de şikâyete tabi hâle getirmemesi, nitelikli hâllerin şikâyete tabi olup olmadığı konusunda yerleşmiş içtihatlar, Kanun gerekçeleri ve öğretide ittifakla kabul edilen görüşler karşısında; TCK’nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği gibi anılan fıkrada değişiklik yapan 5377 sayılı Kanun’un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde de cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının belirtildiği anlaşıldığından, TCK’nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı kabul edilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında inceleme günü itibarıyla dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK’nın “Dava zamanaşımı” başlıklı 66. maddesinde;

“(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,

b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi beş yıl,

c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…” hükümlerine yer verilmiştir.

TCK’nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Zamanaşımını kesen sebepler de TCK’nın 67. maddesinin 2. fıkrasında sayılmıştır. Buna göre, bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Hâlinde, dava zamanaşımı kesilecektir.

TCK’nın 67. maddesinin 3. fıkrası gereğince kesen bir nedenin bulunması hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak, dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması hâlinde ise son kesme nedeninin gerçekleştiği tarih esas alınacak, dördüncü fıkrası uyarınca da kesilme hâlinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Buna göre sanığa yüklenen cinsel taciz suçunun yaptırımı TCK’nın 105. maddesinin birinci fıkrasında 3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası veya adlî para cezası olarak öngörülmüş, 105. maddenin ikinci fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin varlığı durumunda cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiş olup TCK’nın 66/1-e maddesi uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi 8 yıl; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise 12 yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 12.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlemin 16.12.2015 tarihli sorgusu olup bu tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK’nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık kesintili dava zamanaşımı süresinin, 16.12.2023 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün TCK’nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.