Çocukların cinsel istismarı suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde düzenlenen ve çocuğun cinsel dokunulmazlığını, bedensel bütünlüğünü, ruhsal gelişimini ve cinsel özgürlüğünü koruyan temel suç tiplerinden biridir. Bu suç bakımından uygulamada en çok tartışılan konu, çocuğun rızasının hangi hâllerde hukuken değer taşıdığı ve özellikle mağdurun yaşı konusunda failin yanılgıya düşmesi hâlinde sonucun ne olacağı meselesidir. TCK m.103, bütün çocukları tek bir kategori içinde değerlendirmemiş; on beş yaşını tamamlamamış çocuklar ile on beş yaşını tamamlamış olup on sekiz yaşını doldurmamış diğer çocuklar arasında açık bir ayrım kurmuştur. Yargıtay içtihatları da bu yaş ayrımı ve rıza ekseni üzerinden şekillenmektedir.

Bu yazı yalnızca TCK m.103 kapsamındaki çocukların cinsel istismarı suçuna ilişkindir. Bu nedenle TCK m.104’te düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ile TCK m.105’te düzenlenen cinsel taciz suçu bu makalenin konusu dışında bırakılmıştır. Ancak TCK m.103’ün sınırlarını doğru kurabilmek için, özellikle 15 yaşını doldurmuş çocuklar bakımından rıza ve yaşta hata tartışmalarının bazı durumlarda neden başka bir suç tipiyle bağlantılı değerlendirilmesi gerektiği, yalnız sınırı gösterecek ölçüde açıklanacaktır.

Çocukların cinsel istismarı suçu nedir?

TCK m.103’e göre çocuğun cinsel istismarı, çocuğa yönelen belirli cinsel davranışların cezalandırılmasıdır. Güncel kanun metnine göre, çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiil sarkıntılık düzeyinde kalırsa ceza üç yıldan sekiz yıla kadar hapis olur. Mağdur on iki yaşını tamamlamamışsa alt sınırlar ayrıca yükselir. Fiilin vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle işlenmesi hâlinde ceza on altı yıldan az olmamak üzere hapis, mağdur on iki yaşını tamamlamamışsa on sekiz yıldan az olmamak üzere hapis olarak belirlenmiştir.

Kanun, “cinsel istismar” kavramını da kendi içinde tanımlamıştır. Buna göre cinsel istismardan, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile, diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılır. Maddenin rıza rejimi bakımından en önemli kısmı da tam olarak budur.

TCK m.103 ile korunan hukuki değer nedir?

Bu suçla korunan hukuki değer yalnız çocuğun bedensel dokunulmazlığı değildir. Aynı zamanda çocuğun sağlıklı cinsel gelişimi, serbest irade oluşturabilme kapasitesi, ruhsal bütünlüğü ve üstün yararı korunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da kararlarında, çocukların cinsel suçlar bakımından yaş ve gelişim düzeyine göre farklı hukuki kategorilerde değerlendirildiğini, kanun koyucunun bazı yaş gruplarında çocuğu kendi iradesine karşı da koruma altına aldığını açıkça göstermektedir.

TCK m.103 bakımından rıza neden merkezî önemdedir?

TCK m.103’te rıza tek tip bir sonuç doğurmaz. On beş yaşını tamamlamamış çocuklar bakımından kural olarak rıza hukuken değer taşımaz. Buna karşılık on beş yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunan çocuklar bakımından rıza, belirli koşullarda suç vasfını etkileyebilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2008 ve 2022 tarihli kararlarında, kanun koyucunun on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı, rızaları olsa bile TCK m.103 kapsamında değerlendirdiği; buna karşılık on beş yaşını bitirmiş diğer çocukların rızalarına belirli ölçüde önem verdiği açık biçimde kabul edilmiştir.

On beş yaşını tamamlamamış çocuklarda rızanın hukuki değeri var mıdır?

Kural olarak hayır. TCK m.103/1-a çok açıktır: on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturur. Ceza Genel Kurulu’nun 2008 tarihli kararında, bu yaş grubunda çocuğun rızasının cinsel suçlar bakımından hukuken korunmadığı açıkça vurgulanmıştır. Aynı yaklaşım, daha sonraki Ceza Genel Kurulu kararlarında da sürdürülmüştür. Bu nedenle mağdur “rızam vardı” dese bile, bu beyan tek başına TCK m.103’ü ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk nedeni oluşturmaz.

Bunun sebebi, kanun koyucunun bu yaş grubundaki çocuğun cinsel davranışın hukuki anlam ve sonuçlarını değerlendirme yeterliliğine kural olarak sahip olmadığını kabul etmesidir. Başka bir anlatımla, hukuk düzeni burada çocuğu yalnız dış baskıya karşı değil, erken yaşta verebileceği görünürdeki rızaya karşı da korumaktadır.

On beş yaşını tamamlamış çocuklarda rıza her zaman geçerli midir?

Hayır. On beş yaşını tamamlamış olmak tek başına yeterli değildir. TCK m.103/1-a ayrıca, on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocukları da aynı koruma alanına dahil etmiştir. Bu grupta da rıza hukuken sonuç doğurmaz. Dolayısıyla rızanın hukuken önem kazanabilmesi için yalnız yaş değil, aynı zamanda algılama yeteneği de ayrıca değerlendirilmelidir.

Bu nedenle uygulamada bazı dosyalarda mağdurun yalnız nüfus yaşı değil, gelişim düzeyi ve fiilin sonuçlarını kavrama kapasitesi de önem taşır. Eğer bu yetenek gelişmemişse, çocuk 15 yaşını geçmiş olsa bile fiil yine TCK m.103 kapsamında kalabilir.

On beş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklarda rıza ne sonuç doğurur?

TCK m.103’ün en teknik alanı burasıdır. Kanuna göre bu yaş grubundaki “diğer çocuklar” bakımından, ancak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar TCK m.103 kapsamına girer. Bu nedenle çocuk 15 yaşını bitirmiş, algılama yeteneği gelişmiş ve fiil cebir, tehdit, hile ya da iradeyi etkileyen başka bir nedenle gerçekleşmemişse, her olay otomatik olarak TCK m.103 sayılmaz. Ceza Genel Kurulu’nun 2023 tarihli kararında da, mağdurun on beş yaşını doldurduktan sonra cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmadan rızasıyla gerçekleşen cinsel ilişki eylemlerinin TCK m.103 ile aynı suç içinde eritilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır.

Bu yaklaşımın sonucu şudur: 15-18 yaş grubunda ve algılama yeteneği bulunan mağdur bakımından asıl soru, rıza gerçekten serbestçe mi oluştu, yoksa irade cebir, tehdit, hile veya başka bir etkiyle mi sakatlandı sorusudur. Bu unsur varsa TCK m.103 uygulanır; yoksa suç vasfı farklılaşabilir.

Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka neden ne anlama gelir?

TCK m.103/1-b, 15-18 yaş grubundaki çocuklar bakımından cinsel istismarı sınırsız biçimde değil, belirli irade sakatlığı halleriyle sınırlı olarak kabul etmiştir. Bunlar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedendir. Kanunun “başka neden” ifadesi, sayımı kapalı tutmamış; ortak ölçütü ise çocuğun serbest karar verme yeteneğinin bozulması olarak belirlemiştir. Bu nedenle olayın özelliğine göre yoğun baskı, aldatma, bağımlılık ilişkisi, failin kurduğu güven istismarı ya da benzeri irade bozucu etkenler de tartışılabilir.

Yargıtay içtihatları da, özellikle 15 yaşını doldurmuş çocuklar bakımından bu noktanın ayrıca araştırılması gerektiğini göstermektedir. Sırf yaşın 15’ten büyük olması tek başına yeterli değildir; gerçekten cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka neden bulunup bulunmadığı somut olaya göre değerlendirilmelidir.

Çocukların cinsel istismarı suçunun maddi unsurları nelerdir?

Mağdur çocuk olmalıdır

TCK m.103 bakımından mağdurun çocuk olması zorunludur. Çocuk kavramı genel olarak 18 yaş altını ifade etse de bu suç bakımından asıl önem taşıyan husus, mağdurun 15 yaş sınırına göre hangi gruba girdiği ve gerekiyorsa algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığıdır. Yargıtay da, bu ayrımın suç vasfını doğrudan belirlediğini kabul etmektedir.

Cinsel davranış bulunmalıdır

Kanun suçun hareket unsurunu “çocuğu cinsel yönden istismar etmek” şeklinde kurmuştur. Bu nedenle maddi unsurun merkezinde cinsel davranış yer alır. Uygulamada bedensel temas içeren cinsel fiiller temel görünümü oluştururken, vücuda organ veya sair cisim sokulması nitelikli hâli meydana getirir.

Vücuda organ veya sair cisim sokulması nitelikli hâli oluşturur

TCK m.103/2’ye göre fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi hâlinde ceza ağırlaşır. Güncel metne göre bu durumda ceza on altı yıldan az olamaz; mağdur 12 yaşından küçükse on sekiz yıldan az olamaz. Ceza Genel Kurulu’nun 2023 tarihli kararında da, 15 yaş altı dönemdeki organ sokma eyleminin TCK m.103/2 kapsamında olduğu açıkça kabul edilmiştir.

Suçun manevi unsuru nedir?

Çocukların cinsel istismarı suçu kasten işlenebilir. Failin, mağdura yönelik davranışının cinsel nitelik taşıdığını bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekir. Kanun özel bir saik aramamakla birlikte, fiilin objektif olarak cinsel davranış niteliğinde olması şarttır. Özellikle yaş ve rıza tartışmalarında kastın kapsamı önem kazanır; çünkü failin mağdurun yaşını nasıl algıladığı ve iradenin nasıl oluştuğunu nasıl değerlendirdiği bazı dosyalarda suç vasfını etkileyebilir.

TCK m.103’te nitelikli hâller nelerdir?

TCK m.103/3’e göre suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte, toplu yaşam ortamlarının sağladığı kolaylıktan yararlanılarak, üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan kişi tarafından ya da üvey ebeveyn, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlüsü kişilerce, yahut kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca m.103/4’e göre, belirli mağdur gruplarına karşı cebir, tehdit veya silah kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde de ceza yine yarı oranında artırılır.

Cebir ve şiddetin ayrıca sonuç doğurması ne anlama gelir?

TCK m.103/5 uyarınca, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddet kasten yaralamanın ağır neticelerine yol açmışsa ayrıca kasten yaralama hükümleri uygulanır. Yani zor kullanımı bazı dosyalarda yalnız istismar suçunun unsuru veya nitelikli hâli olarak kalmaz; ayrıca yaralama yönünden de ceza sorumluluğu doğurur.

Suçun sonucu mağdurun ölümü veya bitkisel hayata girmesi ise ne olur?

TCK m.103/6’ya göre suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Bu, maddenin en ağır yaptırım öngören sonucudur.

Mağdurun yaşı konusunda failin yanılgıya düşmesi neden önemlidir?

Çocukların cinsel istismarı suçunda mağdurun yaşı, suçun oluşumu ve vasfı bakımından belirleyici unsurlardan biridir. Bu nedenle failin mağdurun yaşını bilip bilmediği, mağdurun kendisini daha büyük tanıtıp tanıtmadığı ve fiziksel görünüşünün gerçek yaşından büyük gösterip göstermediği bazı dosyalarda ayrıca tartışılmaktadır. Bu mesele doğrudan TCK m.30’daki hata hükümleri ile bağlantılıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, özellikle mağdurun yaşını olduğundan büyük söylediği ve fiziksel görünümünün de yaşından büyük olduğu ileri sürülüyorsa, bu savunmanın soyut biçimde geçiştirilemeyeceği; somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Mağdurun fiziksel görünüşünün gerçek yaşından büyük olması hâlinde mahkeme ayrıca inceleme yapmak zorunda mıdır?

Dosyanın özelliğine göre evet. Ceza Genel Kurulu’nun 2021 tarihli kararına yansıyan olayda, mağdurenin sanığa yaşını daha büyük söylediği, fiziksel olarak da olduğundan büyük göründüğü savunulmuş; savunma makamı mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağının ayrıca tespit edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Ceza Genel Kurulu, bu savunmanın TCK m.30 yönünden değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Bu karar, fiziksel görünüşün yaş algısı bakımından önemli olduğu durumlarda mahkemenin sadece nüfus kaydına bakmakla yetinmeyip, failin yaşta hatasının gerçekten mümkün olup olmadığını da tartışması gerektiğini göstermektedir.

Mağdurun yaşını olduğundan büyük göstermesi veya daha büyük söylemesi her zaman faili kurtarır mı?

Hayır. Mağdurun yaşını daha büyük söylemesi veya fiziksel görünüşünün yaşından büyük olması, tek başına otomatik olarak suçu ortadan kaldırmaz. Belirleyici olan, failin mağdurun yaşı konusunda gerçekten ve hukuken önem taşıyan bir hataya düşüp düşmediğidir. Ceza Genel Kurulu’nun 2024 tarihli karar özetinde de uyuşmazlığın, sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçunda TCK m.30’un uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı görülmektedir. Bu, yaşta hata iddiasının bazı olaylarda ciddi biçimde incelenmesi gerektiğini; ancak her olayda otomatik kabul edilmeyeceğini göstermektedir.

Fail mağdurun yaşını bilmediğini söylerse suç oluşmaz mı?

Bu sorunun tek cümlelik cevabı yoktur. Failin mağdurun yaşını bilmediği savunması, yalnız soyut bir iddia olarak ileri sürülmüşse tek başına yeterli olmayabilir. Ancak mağdurun yaşını büyük söylemesi, fiziksel görünüşünün gerçek yaşından belirgin biçimde büyük olması, sosyal çevrede kendisini daha büyük tanıtması gibi veriler bu savunmayı destekliyorsa, TCK m.30 çerçevesinde ayrıca değerlendirme yapılabilir. Ceza Genel Kurulu’nun 2023 ve 2024 tarihli kararları, yaş unsurunun suç tipinde belirleyici olması nedeniyle bu yanılgının kast ve doğru suç vasfı bakımından tartışılması gerektiğini göstermektedir.

TCK m.30’daki hata hükümleri çocukların cinsel istismarı suçunda nasıl gündeme gelir?

TCK m.30, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin hatayı düzenler. Çocukların cinsel istismarı suçunda mağdurun yaşı, özellikle TCK m.103 ile diğer cinsel suç tipleri arasındaki ayrımı belirleyen temel maddi unsurlardan biridir. Bu nedenle yaş konusunda hata iddiası bu madde kapsamında tartışılabilir. Ceza Genel Kurulu’nun 2024 tarihli karar özetinde de uyuşmazlığın doğrudan “sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçunda TCK’nın 30. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı” noktasında toplandığı görülmektedir.

Yargıtay’a göre fiziksel görünüş neden önemlidir?

Yargıtay’ın yaklaşımında fiziksel görünüş, failin ileri sürdüğü yaş yanılgısının inandırıcılığını test eden unsurlardan biridir. Ceza Genel Kurulu’nun 2021 tarihli kararına yansıyan olayda, mağdurenin annesinin dahi kızının 13 yaşında olduğunu ancak 18-19 yaşlarında göründüğünü söylediği; mağdurenin de sanığın yanında yaşını 19 olarak beyan ettiği aktarılmıştır. Bu tür olgular, fiziksel görünüş ve dışa vurulan yaş beyanının neden delil değeri taşıyabildiğini göstermektedir. Ancak Yargıtay’ın yaklaşımı, bunun otomatik beraat nedeni değil; araştırılması gereken bir savunma olduğu yönündedir.

Mahkeme bu konuda hangi araştırmaları yapabilir?

Dosyanın özelliğine göre mahkeme; mağdurun olay tarihindeki dış görünüşünün yaşından büyük gösterip göstermediğini, tanık anlatımlarını, mağdurun kendisini nasıl tanıttığına ilişkin beyanları, mesajlaşmaları, sosyal medya içeriklerini ve gerektiğinde uzman değerlendirmelerini dikkate alabilir. Ceza Genel Kurulu’nun 2021 tarihli kararında, savunma makamının mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağının tespitini özellikle talep ettiği görülmektedir. Bu, Yargıtay’ın somut ve denetlenebilir inceleme yapılmasını önemsediğini göstermektedir.

Çocukların cinsel istismarı suçu şikâyete bağlı mıdır?

Kural olarak hayır. TCK m.103 genel olarak re’sen soruşturulan bir suçtur. Ancak güncel metinde özel bir istisna vardır: sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde, soruşturma ve kovuşturma mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Bunun dışındaki TCK m.103 görünümleri bakımından genel kural kamu makamlarının re’sen hareket etmesidir.

Dava zamanaşımı süresi nedir?

Dava zamanaşımı, suçun ceza üst sınırına göre belirlenir. TCK m.103’ün temel şekli olan 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektiren hâllerde kural olarak 15 yıllık dava zamanaşımı uygulanır. Nitelikli cinsel istismarda da ceza 20 yılın altında kaldığından kural olarak yine 15 yıllık zamanaşımı söz konusudur. Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis öngörüldüğü için dava zamanaşımı 30 yıl olur. Bu sonuç, TCK m.103’teki ceza aralıkları ile TCK m.66’daki zamanaşımı kategorilerinin birlikte değerlendirilmesinden doğar.

Yargıtay kararlarından çıkan temel ilkeler nelerdir?

Yargıtay kararlarından çıkan temel ilkeler şöyle özetlenebilir:

Birincisi, on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı her türlü cinsel davranış, rıza olsa bile TCK m.103 kapsamındadır.

İkincisi, on beş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklar bakımından rıza tamamen önemsiz değildir; bu yaş grubunda TCK m.103’ün uygulanabilmesi için fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olması gerekir.

Üçüncüsü, mağdurun yaşı zaman içinde değişmiş ve ilişki farklı dönemlerde sürmüşse, bütün fiilleri tek suç içinde toplamak her zaman doğru değildir; 15 yaş sonrası rızaya dayalı dönem ayrıca değerlendirilebilir.

Dördüncüsü, failin mağdurun yaşı konusunda yanılgıya düştüğü savunması, özellikle mağdurun yaşını büyük söylediği ve fiziksel görünüşünün de büyük gösterdiği durumlarda ayrıca tartışılmalıdır; mahkeme bu savunmayı gerekçesiz biçimde geçiştiremez.

Sonuç

TCK m.103 kapsamındaki çocukların cinsel istismarı suçu, rıza unsurunun en hassas ve teknik biçimde değerlendirildiği ceza hukuku alanlarından biridir. Kanun koyucu, on beş yaşını tamamlamamış çocukları rızaları olsa bile mutlak koruma altına almış; on beş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş diğer çocuklar bakımından ise rızaya sınırlı bir hukuki önem tanımıştır. Bu ikinci grupta TCK m.103’ün uygulanabilmesi için fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olması gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2008, 2021, 2023 ve 2024 tarihli kararları da bu ayrımı istikrarlı biçimde doğrulamaktadır.

Bunun yanında mağdurun yaşı konusunda failin yanılgısı da bazı dosyalarda gerçek bir tartışma alanıdır. Mağdurun yaşını olduğundan büyük söylemesi, fiziksel görünüşünün yaşından büyük olması veya sosyal çevrede daha büyük tanınması hâlinde, failin yaşta hataya düşüp düşmediği ve TCK m.30 hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı ayrıca değerlendirilmelidir. Ancak bu durum, her olayda fail lehine otomatik sonuç doğurmaz; yaş yanılgısının gerçekten mevcut ve somut delillerle desteklenmiş olması gerekir. Bu nedenle TCK m.103 dosyalarında doğru hukuki nitelendirme için mutlaka mağdurun yaşı, algılama yeteneği, fiilin nasıl gerçekleştiği, rızanın hukuken değer taşıyıp taşımadığı ve varsa yaşta hata savunmasının ciddiyeti birlikte incelenmelidir.

Sık Sorulan Sorular

On beş yaşından küçük çocuğun rızası TCK m.103 bakımından geçerli midir?

Hayır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre on beş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlarda rıza, TCK m.103’ü ortadan kaldıran bir neden değildir.

On beş yaşını bitirmiş çocukta rıza her zaman TCK m.103’ü ortadan kaldırır mı?

Hayır. Önce çocuğun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olup olmadığına bakılır. Bu yetenek varsa ve fiil cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayanmıyorsa, TCK m.103 dışında bir değerlendirme gerekebilir.

Mağdur yaşını büyük söylediyse fail otomatik olarak sorumluluktan kurtulur mu?

Hayır. Bu durum yalnızca somut olayın özelliklerine göre TCK m.30 kapsamında yaşta hata tartışmasını gündeme getirebilir. Mahkeme bunu ayrıca incelemelidir; ama her olayda otomatik beraat sonucu doğmaz.

Mağdurun fiziksel görünüşünün yaşından büyük olması önemli midir?

Evet. Yargıtay’a göre, mağdurun fiziksel görünüşünün gerçek yaşından büyük olması ve yaşını daha büyük söylemesi, failin yaş konusunda yanılgıya düşüp düşmediğinin değerlendirilmesinde dikkate alınabilecek önemli unsurlardandır.

TCK m.103 şikâyete bağlı bir suç mudur?

Kural olarak hayır. Ancak sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.

TCK m.103’te ceza ne kadardır?

Temel şekilde ceza 8 yıldan 15 yıla kadar hapistir. Sarkıntılıkta 3 yıldan 8 yıla kadar hapis uygulanır. Vücuda organ veya sair cisim sokulması hâlinde ceza 16 yıldan az olamaz; mağdur 12 yaşından küçükse 18 yıldan az olamaz.

TCK m.103’te dava zamanaşımı kaç yıldır?

Temel ve çoğu nitelikli görünümde kural olarak 15 yıllık dava zamanaşımı söz konusudur. Mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde bu süre 30 yıldır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2022/46E. Ve 2023/303K. Sayılı İlamı

TCK’nın 103/2 ve 104/1 maddeleri TCK’nın İkinci Kitap Altıncı Bölümünde ‘Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar’ başlığı altında düzenlenmiş olmakla birlikte nitelik olarak birbirinden farklı suçlardır. Her iki suça öngörülen ceza miktarları arasında belirgin bir fark olduğu gibi, TCK’nın 104/1 maddesinde yazılı suçun şikâyete bağlı olması her iki suç arasında belirgin ayrımı oluşturmaktadır. Somut olay bakımından mağdurun onbeş yaşından büyük olduğu dönemde gerçekleşen eylem yönünden mağdurun şikayetten vazgeçmesi halinde bağımsız olarak ceza verme imkanı olmayacağı gibi çcuğunun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan uygulamada zincirleme suç hükmünün uygulanması imkanı ortadan kalkacaktır. Yüksek dairenin bozma kararında gösterdiği şekilde yapılacak bir uygulama sonrası kurulacak hükmün temyiz aşmasında şikayetten vazgeçme söz konusu olduğunda hükmün tümden bozularak ortadan kaldırılması gerekecektir. Ayrıca her iki suçun hareket unsurlarının aynı mahiyette olmasına rağmen mağdurun yaşının ve rızasının olup olmamasının suç vasfını belirleyici olduğu bu durumda, mağdurun onbeş yaşının ikmal ettikten sonra rızası ile onunla cinsel ilişkiye giren sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki olarak değerlendirilmesi gerektiği, zira artık başka bir suçun vücut bulduğu kanaatine varılmıştır. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 15/11/2016 gün ve 2016/3663 Esas, 2016/7846 sayılı kararı da bu yöndedir. Keza benzer durumlarda çocuğun cinsel istismarı ve cinsel taciz eylemlerinin de müstakilen suç olarak kabul edilmesi gerektiği, birbirleri yönünden zincirleme suç uygulamasına esas alınamayacakları da Yüksek Dairenin yerleşik uygulamalarındandır (01/07/2019 gün ve 2018/3131 Esas, 2019/10445 Karar). Bu nedenle suça sürüklenen çocuğun mağdura yönelik eylemlerinden dolayı onbeş yaşının ikmalinden önceki eylemi için TCK’nın 103/2 maddesi ile sonraki eylemleri yönünden ise TCK’nın 104/1, 43/1 maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği…” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.11.2021 tarih, 19717-9308 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik eylemlerinin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğun, katılan mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde ve on beş yaşını ikmal ettikten sonra rızaya dayalı olarak gerçekleşen eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa ayrı ayrı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını mı oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Dosyada bulunan nüfus kayıt örneğine göre 07.05.1997 doğumlu olan, … Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinin doğum raporu ve doğum kayıt defteri onaylı suretlerine göre ise 06.03.1997 tarihinde hastanede doğduğu anlaşılan katılan mağdurenin 2012 yılı Ocak ayında 14 yaş 10 aylık olduğu, 2012 yılı Ağustos-Eylül aylarında ise 15 yaşını bitirmiş olup 16 yaş içerisinde bulunduğu, suça sürüklenen çocuğun ise suç tarihlerinde 18 yaşının içinde olup 18 yaşını tamamlamadığı,

Katılan mağdurenin babasının, suça sürüklenen çocukla katılan mağdurenin cinsel ilişkiye girdiklerini öğrenerek katılan mağdure ile annesi katılan …’ı darbetmesi üzerine olayın adli makamlara intikal ettiği, katılan mağdurenin 10.09.2013 tarihinde alınan beyanında suça sürüklenen çocuğun eylemlerinden bahsederek şikâyetçi olduğunu bildirdiği,

Katılan mağdurenin aşamalarda suça sürüklenen çocuk ile birincisi 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında teyzesinin kış aylarında kullanılmayan boş evinde, ikincisi 2012 yılı Ağustos ya da Eylül ayında sekreter olarak çalıştığı … Muhtarlığına ait binada ve sonuncusu 2013 yılı Temmuz veya Ağustos ayında evinde olmak üzere üç defa normal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini ifade ettiği, 2013 yılı Temmuz-Ağustos ayında gerçekleştiği iddia olunan eylemle ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.12.2013 tarihinde tefrik kararı verildikten sonra 06.12.2013 tarih ve 43130-20122 sayılı iddianame ile suça sürüklenen çocuk hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan TCK’nın 104/1, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Ankara 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.07.2015 tarih ve 757-541 sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkûmiyetine dair hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı,

31.03.2014 tarihinde … Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince katılan mağdure hakkında düzenlenen raporda; katılan mağdurenin kemik yaşının hâlen 18-22 yaş arasında olduğunun bildirildiği,

28.05.2014 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen rapora göre; katılan mağdurenin 2012 yılı Ocak ayında 16 yaşını bitirmiş olup 17 yaşının içerisinde olduğu,

07.05.2014 tarihinde Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; katılan mağdurede depresif uyum bozukluğu tespit edildiğinin, ruh sağlığını etkileyecek mahiyet ve derecede olan bu durumun iddia edildiği gibi cinsel istismara bağlı olabileceği gibi yaş farkı fazla olmayan katılan mağdure ve suça sürüklenen çocuğun hile, şiddet veya zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşamaları veya olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, anılan durumlar arasında tıbben ayrım yapılamayacağının mütalaa edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure, aşamalarda; suça sürüklenen çocuk ile birincisi 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında teyzesinin kış aylarında kullanılmayan boş evinde, ikincisi 2012 yılı Ağustos ya da Eylül ayında sekreter olarak çalıştığı … Muhtarlığına ait binada ve sonuncusu 2013 yılı Temmuz veya Ağustos ayında evinde olmak üzere üç defa normal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.

Suça sürüklenen çocuk, kollukta ve savcılıkta; yaklaşık iki yıl süreyle katılan mağdureyle internet ve telefon vasıtasıyla arkadaşlık yaptığını, sadece iki defa yüz yüze görüştüklerini ve bu süreçte cinsel ilişkiye girmediklerini,

Mahkemede; 2012 yılının başında katılan mağdurenin halası ya da teyzesi olan bir kimsenin evinde, 2012 yılının Temmuz ya da Ağustos ayında … Muhtarlık binasında ve son olarak katılan mağdurenin evinde rızayla cinsel ilişki yaşadıklarını,

27.03.2014 havale tarihli dilekçede ise; katılan mağdurenin suç tarihlerinde 18 yaşında olduğunu söylediğini, kemik yaşının tespiti için rapor alınmasını talep ettiğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Çocukların cinsel istismarı suçu TCK’nın 103. maddesinde;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile de;

“Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

“Reşit olmayanla cinsel ilişki” başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise, suç ve hüküm tarihlerinde; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için zincirleme suç hükümleri üzerinde durulmalıdır.

TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu’nda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın “Suçların içtimaı” bölümünde düzenlenen, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun’un 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” olarak düzenlenmiştir. Buna karşın TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrada; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrada ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.

TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Bu aşamada aynı suç kavramının ayrıntılı olarak irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Aynı suç TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasının satın alınması aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dâhildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suçtan bahsedilecektir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2012. s. 339; … Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. Bası, Ankara, 2014, s. 484-487; Türkan Yalçın Sancar, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda ‘Zincirleme Suç’ “, TBB Dergisi, Sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253).

Zincirleme suç için gerekli objektif koşullardan ikincisi, işlenen eylemlerden her birinin kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi, diğer bir deyişle aynı suçu sonuçlamasıdır. Kanunumuzda yer alan aynı kanun hükmü (aynı suç) deyimi zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için aynı suç tipi şeklinde anlaşılmalıdır. Aynı bölümde düzenlenmiş olsalar dahi farklı suç tiplerini kapsayan hükümler aynı suç olarak kabul edilmezler. Bu nedenledir ki yalan tanıklık ile yalan yere yemin aynı suç sayılmazlar. Bunun gibi bazı ortak unsurlara sahip olmalarına karşın hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarına ilişkin hükümler aynı hüküm niteliğinde değildir (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 6. Bası, İstanbul, 2021, s. 609-610).

Aynı suçtan maksat, ilk suç ile ikinci suç arasında korunan hukuki değer, tipikliğin maddi ve manevi unsurları bakımından genel hatlarıyla ayniyetin varlığıdır. Resmi belgede sahtecilik suçuyla özel belgede sahtecilik suçunun aynı suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yolundaki kabulün yerinde olmadığını belirtmek gerekmektedir. Her iki suçun unsurlarının tamamen benzer olduğuna ilişkin düşünce de isabetsizdir. Her şeyden önce bu suçların konuları birbirinden farklıdır. Resmi belgede sahtecilik suçunun konusunu resmi belge, özel belgede sahtecilik suçunun konusunu ise özel belge oluşturmaktadır. Yine resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir, özel belgede sahtecilik suçu çok hareketli olarak düzenlenmiştir. Bu itibarla unsurları birbirinden tamamen farklı olan bu suçların aynı suç sayılarak zincirleme suç kuralının kapsamına alınması isabetli olmamıştır (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 15. Bası, Ankara, 2022, s. 535-536).

Fikri içtimada fiilin ayniyetini belirlemede, icra hareketlerinin tam ayniyeti esas alınmalı; gerçekleştirilen tüm icra hareketleri sebebiyet verilen tüm suç tipleri bakımından ortak olmalıdır. İcra hareketlerinin kesişmesi, fikri içtima için yeterli değildir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, 2013, s. 171 İçel / Sokullu – Akıncı / Özgenç / Sözüer / Mahmutoğlu / Ünver, Suç Teorisi, s. 423; İçel / Evik, s. 293).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.1988 tarihli ve 313-166 sayılı kararında da; “Suçların birinin teşekkül edebilmesi için temadi edenlerin dışında bazı hareketlerin yapılmasına ihtiyaç varsa, icra hareketlerinin her iki suç içinde ortak olduğu kabul edilemez.” sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte aynı suçtan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin öğretide; “E’nin, henüz on beş yaşından küçük iken cinsel bakımdan istismar etmeye başladığı M’nin on beş yaşını tamamlamasından sonra da bu fillerine rızaen cinsel ilişkide bulunmak suretiyle devam etmesi halinde, zincirleme olarak işlenen filler önce cinsel istismar suçunu, bilahare ise, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştururdu. Bu ihtimalde, hafiften daha ağıra doğru değil, ağırdan daha hafife doğru işleyen bir süreç söz konusudur. Her iki suçu oluşturan filler, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmiştir. Her ne kadar, mağdurun on beş yaşını tamamlamasından sonraki fiiller, cinsel istismar suçunu değil de, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştursa bile; işlenen fillerin doğal mahiyetinde bir değişiklik bulunmamaktadır. Bu nedenle olayda, E hakkında cinsel istismar ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından dolayı ayrı ayrı cezaya hükmetmek (gerçek içtima) yerine zincirleme suç hükümlerini uygulayarak sadece cinsel istismar suçundan dolayı hüküm kurulmasının ve bu suçtan dolayı verilen cezanın TCK m. 43,f. 1 hükümlerine göre artırılmasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz.” şeklinde aksi görüşler de ileri sürülmüştür (İzzet Özgenç, “Türk Ceza Kanununun Cinsel Suçlara İlişkin Düzenlemelerinin Dayandığı Felsefi Temel, Cinsel Suçlara İlişkin Kanun Hükümlerinin Uygulanmasından Kaynaklanan Sorunlar”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXIV, Y. 2020, S. 1, s. 270-271).

Reşit olmayanla cinsel ilişki ve çocuğun cinsel istismarı suçlarının unsurlarında farklılıklar bulunmaktadır. Bu suçların icrai hareketlerinde benzerlik bulunsa da tamamen aynı olduğundan bahsetmek de mümkün değildir. Zira çocuğun cinsel istismarı suçunda 15 yaşını tamamlamamış veya 15 yaşını tamamlamış olmakla beraber eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş mağdurlar bakımından hukuken geçerli olmayan bir rızaya dayalı olması, 15 yaşından büyük mağdurlar için cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi suçun unsuru olarak yer almıştır. Halbuki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızasına uygun olarak cinsel ilişkide bulunmak bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Yerleşik uygulama ve öğretideki görüşlere göre, suçun unsurları ve icrai hareketleri bakımından her iki suçun aynı suç olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suça sürüklenen çocuk ile katılan mağdurenin sevgili oldukları iki yıllık süreçte ilk olarak 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında katılan mağdurenin teyzesine ait evde, katılan mağdurenin 15 yaşını doldurmasından sonra 2012 yılı Temmuz ya da Ağustos ayında ise cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın … Muhtarlığına ait binada cinsel ilişkiye girdikleri, katılan mağdurenin babasının bu cinsel birleşmelerden haberdar olması üzerine olayın adli mercilere intikal ettiği ve katılan mağdurenin 10.09.2013 tarihinde suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğu anlaşılan olayda;

Suça sürüklenen çocuğun, mağdure 15 yaşını dolduruncaya kadar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın vajinal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı; mağdure 15 yaşını ikmal ettikten sonra cebir, tehdit ve hile olmaksızın vajinal yoldan organ sokarak gerçekleştirdiği eyleminin ise aynı Kanun’un 104/1. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturması, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak da işlenebilmesi, yine bu suçun oluşabilmesi için anal, vajinal ya da oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesinin gerekmesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun ise ancak anal ya da vajinal yoldan organ ithali suretiyle işlenebilmesi, dolayısıyla anal ya da vajinal yoldan cisim ithal edilmesi ya da oral yoldan organ ithali durumunda bu suçun varlığından söz edilememesi, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdurun rızasının suçun unsuru olması, TCK’nın 104. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunması, çocuğun cinsel istismarı suçunun ise ancak suça sürüklenen bir çocuk tarafından sarkıntılık suretiyle işlenmesi durumunda şikâyet şartının aranması, bu bakımdan hukuki konuları aynı olmakla birlikte muhakeme şartları ve maddi unsurları bakımından önemli farklılıklar gösteren bu suçların, birbirlerinin daha ağır ya da daha hafif cezayı gerektiren nitelikli şekilleri olarak kabul edilememeleri ve dolayısıyla TCK’nın 43. maddesi anlamında aynı suç kapsamında değerlendirilememeleri karşısında, suça sürüklenen çocuğun mağdurenin 15 yaşını ikmal etmeden önce 2012 yılı Ocak ya da Şubat ayında gerçekleşen eylemi nedeniyle TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdure 15 yaşını tamamladıktan sonra 2012 yılı Temmuz ya da Ağustos ayında gerçekleşen eylemi dolayısıyla şikâyet şartı da dikkate alınarak TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 08.02.2021 tarihli ve 5799-974 sayılı kararından, “… ilk cinsel ilişki tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin diğer ilişkilerde on beş yaşından büyük olduğunun anlaşılması nedeniyle suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin arada herhangi bir hukuki veya fiili kesinti olmaksızın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla tekrarlanmasından dolayı zincirleme şekilde gerçekleştiği kabul edilerek mahkemece, mağdurenin on beş yaşından küçük olduğu dönemde girilen cinsel ilişki eyleminin TCK’nın 103/2. maddesinde yer alan çocuğun nitelikli cinsel istismarı, büyük olduğu dönemdeki birden fazla cinsel ilişkinin ise aynı Kanunun 104/1, 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturup, her iki suçun kendi arasında teselsül ettiği de nazara alınarak eylemlerin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturacağı ve mağdurenin on beş yaşından büyük olduğu dönemde birden fazla cinsel ilişkinin gerçekleşmesi nedeniyle 103/2. madde ile belirlenen temel cezaya zincirleme suçun düzenlendiği 43/1. maddesine göre eklenmesi gereken miktarın TCK’nın 104/1, 43/1. maddelerinin tatbikiyle bulunacak ceza miktarını da geçemeyeceği …” şeklindeki bozma nedeninin ÇIKARILMASINA,

Ve yerine; “… suça sürüklenen çocuğun mağdurenin 15 yaşını ikmal etmeden önce gerçekleşen eylemi nedeniyle TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile mağdure 15 yaşını tamamladıktan sonra gerçekleşen eylemi dolayısıyla şikâyet şartı da dikkate alınarak TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceği…” ibarelerinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/14-576E. Ve 2013/581K. Sayılı İlamı

Kayden 29.04.1994 doğumlu olan mağdurenin 01.10.2008 olan suç tarihinde 14 yıl 5 ay 2 günlük olduğu, sanığın ise 24 yaşının içerisinde bulunduğu,

Mağdurenin babası H. K..’ın kolluğa müracaat ederek B. A..isimli şahısla birlikte kaçtığını öğrendiği kızı S.K..’ın bulunup kendisine teslim edilmesini istemesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

H.K..’ın aynı gün kollukta; B. A.. ve akrabalarının kızını Çorlu’daki evlerine getirdiklerini, aslen Çorlu’da oturduklarını, bayram tatili için kızını Esetçe beldesinde oturan akrabalarının yanına gönderdiğini, kızının 02.10.2008 gecesi teyzesinin evindeyken sanıkla birlikte kaçtığını, şikâyetçi olmadığını beyan ettiği,

Mağdure S. K..’ın karakolda alınan ilk ifadesinde; sanıkla cinsel ilişkiye girdiklerinden hiç bahsetmeden Esetçe beldesinde oturan teyzesi E.A..’in yanında kaldığı sırada sanıkla tanıştıklarını, arkadaş olduklarını, görüşüp mesajlaşmaya başladıklarını, olay günü teyzesinin kızı H..nin geceleyin erkek arkadaşını arayıp ondan kendisini kaçırmasını istediğini, bunun üzerine kendisinin de sanık B..’ı aradığını, hep birlikte rıza ile kaçtıklarını, B..ile Çorlu’da bilmediği bir evde birlikte kaldıklarını, ertesi gün B..’ın akrabalarının gelip kendisini babasının evine teslim ettiklerini, şikâyetçi olmadığını söylediği,

Mağdurenin yanında kaldığı akrabası tanık E. A..in; mağdurenin teyzesinin kızı olduğunu, S..’in B..ile tanıştığını ve çıkmaya başladıklarını öğrendiğini, S..’i uyardığını ancak kendisini dinlemediğini, olay gecesi hareketlerinden şüphelendiğini, bunun üzerine kaldığı odanın kapısını kitlediğini, gece 03.00 sıralarında uyuduğunu, sabah kalktığında S..’in odada olmadığını, odanın penceresinin de açık olduğunu gördüğünü anlattığı,

İpsala Devlet Hastanesinin 03.10.2008 gün ve 23.55 tarihli raporu ile mağdurenin kızlık zarında iki adet yırtık bulunduğunun belirlendiği,

Bu tespitten sonra 06.10.2008 tarihinde yeniden dinlenen mağdurenin savcılıkta; ailesiyle birlikte Çorlu ilçesi Velimeşe beldesinde ikamet ettiğini, bayram tatili nedeniyle teyzesinin kızı olan E. Al..in Esetçe beldesinde bulunan evlerine geldiğini, burada iken aynı beldede oturan B. A..ile tanışarak arkadaş olduklarını, hem telefon ile hem de yüz yüze görüşmeye başladıklarını, B.A.. ile Ramazan Bayramının birinci ya da ikinci günü yani 30 Eylül ya da 1 Ekim 2008 tarihinde beldede bulunan okulun bahçesinde buluştuklarını, tanıştıkları andan bu yana B..a 18 yaşında olduğunu söylediğini, görünüş itibariyle de büyük gösterdiği için sanığın kendisine inandığını, B..’dan hoşlandığını ve ona âşık olduğunu, o gün kendisinin ısrarı ile cinsel ilişkiye girdiklerini, ilişkiden sonra sanığa 15 yaşında olduğunu söylediği, B..ın bunu duyunca kendisine kızdığını, hatta sinirlenip duvara yumruk attığını, “bana neden yalan söyledin” dediğini, “yaşımın küçük olduğunu öğrenirsen benimle çıkmazsın diye düşündüm” diye cevap verdiğini, sanıkla konuşup evlenmeye karar verdiklerini, 2 Ekim 2008 tarihinde de anlaşarak birlikte kaçtıklarını, Çorlu’da sanığın ağabeyine ait olan boş bir evde bir gün kaldıklarını, bu arada ailelerin bir araya gelerek evlenme konusunda anlaştıklarını, B.A..den davacı ve şikâyetçi olmadığını, onunla evlenmek istediğini, B.A.. ile sadece bir kez okul bahçesinde cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiği, duruşmada da benzer şekilde beyanda bulunduğu,

Sanık B.A..’in karakolda; mağdure ile olaydan 7 gün önce tanıştıklarını, telefonla mesajlaşmaya başladıklarını, S.’in Ç.orlu’da ikamet ettiğini, Esetçe’ye akrabalarının yanına geldiğini, mağdurenin telefonda kendisinden hoşlanıp hoşlanmadığını sorduğunu, ona “sen kaç yaşındasın ki, benden küçüksün olmaz” dediğini, 18 yaşında olduğunu söyleyince onunla arkadaş olduğunu, görünüş itibariyle de büyük gösterdiği için şüphelenmediğini, 01.10.2008 tarihinde beldedeki okulda buluşmaya karar verdiklerini, hatta o gece S..’in teyzesinin kızı H. A..ile erkek arkadaşı R. S..’nın da yanlarında olduğunu, o gece S.. ile cinsel ilişkiye girdiklerini, beraber olduktan sonra mağdurenin 15 yaşında olduğunu söylediğini, kendisine kızıp “neden 18 yaşındayım diye beni kandırdın” diye sorduğunu, “yaşım küçük olduğu için benimle çıkmazsın” diye cevap verdiğini, 03.04.2008 günü mağdurenin cep telefonuna mesaj atıp; “H.. ile birlikte okuldayız gelin R.. ile bizi alın” dediğini, arayıp “ne oldu” diye sorduğunda; “babası H..’yi dövdü ondan dolayı okuldayız” dediğini, Ramazan ile birlikte okula geldiklerini, mağdure ve H..’nin kaçmak istediklerini söylediklerini, önce olmaz dediklerini sonra ısrar edip “siz adam değil misiniz?” deyince birlikte kaçmaya karar verdiklerini, Çorlu’ya gittiklerini, bir müddet orada kaldıktan sonra S..’e “seni ailenin yanına bırakacağım uygun görürlerse evleniriz” dediğini, S..’in ailesi ile görüşüp evlenme konusunda anlaştıklarını, S.. ile evlenmek istediğini, bu olayın tamamen ona güvenmesinden dolayı gerçekleştiğini savunduğu, savcılıkta, sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda ve duruşmada da benzer şekilde savunmada bulunduğu, ayrıca suç işlemesi durumunda şartla tahliyesi geri alınacağından mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilse değil onunla cinsel ilişkiye girmek, kesinlikle arkadaş dahi olmayacağını, gerçek yaşını öğrenince mağdureye yalan söylediği için çok kızdığını, eliyle duvarı yumrukladığını beyan ettiği,

Dosya içerisinde bulunan doğum tutanağına göre mağdurenin hastanede doğduğu;

Mahkemece mağdurenin fiziki görünümünün, “14 yaşından daha iri yapıda ve büyük gösterdiği ancak 18 yaşını bitirmemiş görüntüye sahip olduğu” şeklinde gözlemlenerek tutanağa geçirildiği,

UYAP üzerinden alınan güncel nüfus kayıtlarından mağdure ile sanığın 19.07.2010 tarihinde resmen evlendikleri ve halen de evli bulundukları, 28.05.2013 tarihinde bir kız çocuklarının dünyaya geldiği,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Hata” başlıklı 30. maddesi;

“Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile, “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, örneğin kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu tutulacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düştüğü şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; “Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi.” (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), “Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır.” (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan “çocukların cinsel istismarı” suçu 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

“1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönü ile eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleşterilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, TCK’nun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşı doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kastın hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşünülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birbirlerini tanımayan mağdure ile sanığın olaydan 7 gün önce tanıştıkları, sanığın tüm aşamalarda ısrarlı ve tutarlı biçimde mağdurenin kendisine yaşının büyük olduğunu söylediğini, 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini, mağdurenin görünüş itibariyle de büyük gösterdiği için yaşının küçük olduğundan şüphelenmediğini, suç işlemesi durumunda şartla tahliyesi geri alınacağından mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilse değil onunla cinsel ilişkiye girmek kesinlikle arkadaş dahi olmayacağını savunduğu, mağdurenin de aşamalardaki beyanları ile sanığın savunmalarını doğruladığı, mahkemece mağdurenin fizik görünümünün “14 yaşından daha iri yapıda ve büyük gösterdiği ancak 18 yaşını bitirmemiş görüntüye sahip olduğu” şeklinde gözlemlendiği, sanığın mağdure ile sadece bir kez cinsel ilişkiye girdiği, cinsel ilişki sonrası mağdurenin yaşının küçük olduğunu öğrendikten sonra tekrar ilişkiye girmediği, rızaen kaçtıkları günün ertesinde sanığın mağdureyi ailesine teslim ettiği, sanığın mağdurenin gerçekte 15 yaşından küçük olduğunu bildiğini veya bilmesi gerektiğini gösteren herhangi bir bilgi ve belgenin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşını doldurduğu düşüncesiyle ve rızasıyla mağdure ile cinsel ilişkide bulunan sanığın mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısının esaslı bir hata niteliğinde olduğu sabit olup, hakkında TCK’nun 30/1. maddesindeki hata hükümlerinin uygulanma şartları gerçekleşmiştir. Bu nedenle Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.