Güveni kötüye kullanma suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli, ikinci fıkrasında ise daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli yer almaktadır. Güncel kanun metnine göre temel şeklin cezası altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası, nitelikli hâlin cezası ise bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezasıdır.

Bu suç tipi, uygulamada en çok “emanet edilen malın geri verilmemesi”, “tamir için bırakılan eşyanın iade edilmemesi”, “müvekkil adına tahsil edilen paranın verilmemesi”, “teslim edilen mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunulması” gibi olaylarda gündeme gelir. Ancak her iade etmeme davranışı güveni kötüye kullanma suçu oluşturmaz. Yargıtay, özellikle zilyetliğin nasıl ve hangi amaçla devredildiği, hukuki ilişkinin varlığı, mal üzerinde devir amacına aykırı tasarruf bulunup bulunmadığı ve olayın hizmet ilişkisi kapsamında kalıp kalmadığı hususlarını belirleyici kabul etmektedir.

Güveni Kötüye Kullanma Suçu Nedir?

TCK m.155/1’e göre güveni kötüye kullanma suçu; başkasına ait olup da belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesi ile oluşur. Kanun metni açıkça gösteriyor ki burada suçun çıkış noktası, malın failin eline baştan itibaren hukuka aykırı biçimde değil; sahibinin iradesiyle, belli bir güven ilişkisi içinde geçmiş olmasıdır.

Ceza Genel Kurulu da güveni kötüye kullanma suçunun, mülkiyet hakkı sahibinin aldatılmamış ve özgür iradesiyle zilyetliği faile devretmesine rağmen, failin sonradan bu güven ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflarda bulunmasıyla oluştuğunu vurgulamaktadır. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçu, malın baştan hukuka aykırı olarak ele geçirildiği hırsızlık suçundan ayrılır. Hırsızlıkta rıza dışı alma vardır; güveni kötüye kullanmada ise başlangıçta rızaya dayalı teslim vardır.

Suçun Koruduğu Hukuki Değer Nedir?

Bu suçla korunan temel hukuki değer, başkasına ait mal üzerindeki mülkiyet hakkıdır. Ancak burada koruma yalnız soyut mülkiyete değil, aynı zamanda taraflar arasındaki güven ilişkisine de yöneliktir. Ceza Genel Kurulu, maddenin gerekçesine de dayanarak, eşya üzerinde mevcut sözleşme veya benzeri hukuki ilişki sebebiyle oluşan güvenin korunmasının amaçlandığını belirtmektedir.

Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Maddi Unsurları Nelerdir?

Başkasına Ait Bir Mal Bulunmalıdır

Suçun konusu, başkasına ait taşınır veya taşınmaz mal olabilir. Kanun metni “mal” kavramını genel biçimde kullandığından, suçun yalnız klasik eşya üzerinde değil, somut olayın özelliğine göre ekonomik değeri olan bazı teslim ilişkilerinde de gündeme gelmesi mümkündür. Ceza Genel Kurulu kararlarında da suçun konusunun taşınır veya taşınmaz mal olabileceği ifade edilmektedir.

Zilyetlik Faile Rızayla Devredilmiş Olmalıdır

Suçun en ayırt edici unsuru budur. Mal, failin eline başlangıçta malik veya zilyedin rızasıyla geçmiş olmalıdır. Ceza Genel Kurulu, güveni kötüye kullanma suçunda teslimin, hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür iradeye dayalı olarak gerçekleştiğini açıkça belirtmektedir. Bu nedenle mal baştan rıza dışı alınmışsa artık güveni kötüye kullanma değil, şartları varsa başka bir suç tipi gündeme gelir.

Devir Belirli Bir Amaçla Yapılmış Olmalıdır

Kanun, zilyetliğin “belirli bir şekilde kullanmak üzere” devredilmesini aramaktadır. Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, suçun oluşabilmesi için taraflar arasında malın ne şekilde kullanılacağına veya muhafaza edileceğine ilişkin hukuken anlamlı bir ilişkinin bulunması gerekir. Bu ilişki çoğu zaman vekâlet, hizmet, tamir, muhafaza, emanet, taşıma veya benzeri bir hukuki zemine dayanır.

Devir Amacı Dışında Tasarruf Veya Devir Olgusunun İnkârı Bulunmalıdır

Suçun hareket unsuru, mal üzerinde devir amacı dışında tasarrufta bulunmak veya teslim olgusunu inkâr etmektir. Ceza Genel Kurulu, failin malı sanki malikmiş gibi satması, rehnetmesi, tüketmesi, değiştirmesi, bozması ya da teslim almayı inkâr etmesini bu kapsamda değerlendirmektedir. Suç, mal teslim alındığı anda değil; failin güven ilişkisine aykırı tasarrufu veya inkârı ile tamamlanır.

Kendisinin Veya Başkasının Yararına Hareket Edilmelidir

Kanun lafzı “kendisinin veya başkasının yararına olarak” ifadesini kullanmaktadır. Bu yararın mutlaka para veya somut ekonomik kazanç olarak gerçekleşmiş olması her zaman aranmaz; önemli olan failin mal üzerinde sahiplik benzeri bir tasarrufa yönelmiş olmasıdır. Yine de Yargıtay uygulaması, salt pasif gecikme ile suç oluşturan tasarruf arasında ayrım yapar; malın veriliş amacıyla bağdaşmayan ve yarar sağlamaya elverişli fiil aranır.

Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Manevi Unsuru Nedir?

Bu suç kasten işlenebilir. Fail, malın başkasına ait olduğunu, kendisine belirli bir amaçla teslim edildiğini ve bu amaca aykırı tasarrufta bulunduğunu bilerek hareket etmelidir. Açık erişimli Yargıtay değerlendirmelerinde ve karar aktarımlarında da kastın; malın başkasına ait olduğunu, zilyetliğin hangi amaçla devredildiğini ve bu amaç dışında tasarrufta bulunmayı kapsaması gerektiği belirtilmektedir.

Güveni Kötüye Kullanma Suçu İle Hırsızlık Suçu Arasındaki Fark Nedir?

Bu ayrım uygulamada çok önemlidir. Ceza Genel Kurulu’nun 2018 tarihli kararında, hırsızlıkta malın sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın alınması, güveni kötüye kullanmada ise malın rızayla teslim edilmesi esası benimsenmiştir. Aynı kararda, işyerinde hamal olarak çalışan sanığın, görev alanı ile ilgili olmayan ve zilyetliği kendisine devredilmemiş eşyayı satması olayında güveni kötüye kullanma değil, şartları itibarıyla hırsızlık suçunun söz konusu olduğu belirtilmiştir. Yani sırf işyerinde çalışıyor olmak, o işyerindeki her mal üzerinde suç bakımından devredilmiş zilyetlik anlamına gelmez.

Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçu Nedir?

TCK m.155/2’de düzenlenen nitelikli hâl; suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesidir. Kanun burada, fail ile mağdur arasındaki ilişkinin sıradan bir teslim ilişkisini aşarak daha kuvvetli bir güven temeline dayanmasını daha ağır cezayı gerektiren neden olarak kabul etmiştir.

Bu nedenle 2. fıkradaki suç, basit güveni kötüye kullanmanın yalnız “ağırlaştırılmış ceza” görünümü değildir; aynı zamanda fail ile mağdur arasındaki ilişkinin niteliği bakımından daha yoğun bir sadakat ve güven yükü ihlali anlamına gelir. Öğretide ve Yargıtay kararlarında da, nitelikli hâlin gerekçesi olarak bu özel güven ilişkisi öne çıkarılmaktadır.

Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Oluşması İçin Gerekli Özel Şartlar Nelerdir?

Mal, Hizmet İlişkisi Veya Benzeri Bir Güven İlişkisi Sebebiyle Teslim Edilmiş Olmalıdır

İkinci fıkranın uygulanabilmesi için malın, sıradan bir teslimle değil; meslek, sanat, ticaret, hizmet ilişkisi veya başkasının mallarını idare etme yetkisi nedeniyle faile bırakılmış olması gerekir. Ceza Genel Kurulu, avukatın vekâletnameye dayalı ahzu kabz yetkisiyle tahsil ettiği parayı müvekkiline vermemesi olayında, bu teslimin vekâlet ilişkisi ve güven temeli nedeniyle TCK m.155/2 kapsamında olduğunu kabul etmiştir. Kurul, bu olayın zimmet değil, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna karar vermiştir.

Teslim Edilen Şey, Failin Görev Alanı Kapsamında Olmalıdır

Yargıtay, sadece işyerinde çalışıyor olmayı veya mağdurla bir hizmet bağının bulunmasını yeterli görmez. 2018 tarihli Ceza Genel Kurulu kararında, hamal olarak çalışan sanığın işyerindeki eşya üzerinde zilyetliği bulunmadığı, eşyaların görev alanı kapsamında kendisine teslim edilmediği, dolayısıyla TCK m.155/2’nin uygulanamayacağı belirtilmiştir. Bu karar, nitelikli hâl için malın gerçekten failin hizmet alanı içinde ve güven ilişkisi gereği teslim edilmiş olmasını aradığını göstermektedir.

Hizmet İlişkisi İle Malın Teslimi Arasında Nedensellik Bulunmalıdır

İkinci fıkra, her hizmet ilişkisini değil; malın tesliminin bizzat bu ilişkinin gereği olarak yapılmasını arar. Bu nedenle taraflar arasında hizmet benzeri bir bağ bulunsa da, mal teslimi bu bağdan bağımsızsa nitelikli hâl her zaman oluşmaz. Nitekim açık erişimli Yargıtay özetlerinde, müşterisinin altınlarını muhafaza etmek üzere teslim alan kuyumcu olayında taraflar arasında “hizmet ilişkisi” bulunmadığı ve bu nedenle fiilin TCK m.155/1 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu karar özeti, hizmet kavramının geniş ve otomatik yorumlanamayacağını göstermektedir.

Fail, Teslim Edilen Mal Üzerinde Devir Amacı Dışında Tasarrufta Bulunmalı Veya İade Etmemelidir

İkinci fıkrada da temel hareket aynıdır: fail, kendisine tevdi edilen mal üzerinde veriliş amacı dışında tasarrufta bulunmalı veya teslim olgusunu inkâr etmelidir. Ancak bu kez teslimin kaynağı özel güven ilişkisidir. Açık erişimli Yargıtay karar özetlerinde, tamir edilmek üzere bırakılan iki telefonu iade etmeyerek uhdesinde tutan tamircinin eyleminin TCK m.155/2 kapsamındaki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu açıkça belirtilmiştir. Bu örnek, hizmet ilişkisinin malın teslim gerekçesi olduğu tipik olaylardan biridir.

Yargıtay Kararlarına Göre Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Tipik Uygulama Alanları Nelerdir?

Tamir İçin Teslim Edilen Eşyanın İade Edilmemesi

Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin açık erişimli karar özetine göre, tamir ettirmek üzere bırakılan telefonların iade edilmemesi, zilyetliğin devri amacı dışında uhdesinde tutulması anlamına gelir ve TCK m.155/2 kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur. Burada hizmet ilişkisi açıktır; eşya tamir hizmeti için bırakılmış, fail ise iade yükümlülüğüne aykırı davranmıştır.

Avukatın Müvekkil Adına Tahsil Ettiği Parayı Vermemesi

Ceza Genel Kurulu’nun 2021 tarihli kararında, avukatın vekâletnameye dayalı ahzu kabz yetkisiyle icra dairesinden çektiği parayı müvekkiline vermemesi eyleminin TCK m.155/2 kapsamında olduğu kabul edilmiştir. Kurul, bu aşamadaki ilişkinin özel hukuk alanında vekâlet ve güven ilişkisi olduğunu, paranın teslim edilmeyerek uhdeye geçirilmesinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu belirtmiştir. Ayrıca karar, bu suçun uzlaştırma kapsamına alındığını da not etmektedir.

Kuyumcuya Bırakılan Emanet Altınlar

Açık erişimli Yargıtay özetlerinde, kuyumcuya emanet bırakılan altınlar bakımından her olayda TCK m.155/2 uygulanmadığı görülmektedir. Özellikle taraflar arasında gerçek anlamda hizmet ilişkisi yoksa ve teslim daha çok sıradan emanet/muhafaza ilişkisinden ibaretse, Yargıtay bunun TCK m.155/1 kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu karar çizgisi, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlinin dar yorumlanması gerektiğini göstermektedir.

Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçu İle Hukuki Uyuşmazlık Arasındaki Sınır Nedir?

Uygulamada her iade etmeme veya borç ihtilafı ceza hukuku alanına girmez. Özellikle ticari ilişkilerde, teslim edilen malın veya paranın gerçekten muhafaza amacıyla mı yoksa yatırım, ticari değerlendirme ya da borç ilişkisi çerçevesinde mi verildiği önem taşır. Açık erişimli Yargıtay özetlerinde de, bazı altın teslimi dosyalarında teslimin ticari amaçlı olması hâlinde olayın ceza hukuku değil, hukuki uyuşmazlık olarak değerlendirilebileceği belirtilmektedir. Bu nedenle nitelikli güveni kötüye kullanma suçunda teslimin amacı ve hukuki zemini her zaman ayrıca araştırılmalıdır.

Suçun Şikâyet Ve Uzlaştırma Rejimi Nedir?

TCK m.155/1’deki temel şekil kanun metninde açıkça şikâyete bağlı olarak düzenlenmiştir. Buna karşılık TCK m.155/2 bakımından kanun metninde ayrıca şikâyet koşulu yer almamaktadır. Bununla birlikte Ceza Genel Kurulu’nun 2021 tarihli kararında, 7188 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alındığı belirtilmiş ve mahkemece uzlaştırma işlemleri yapılmadan hüküm kurulması bozma nedeni sayılmıştır.

Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Cezası Nedir?

Temel hâlde ceza altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezasıdır. Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma hâlinde ise ceza bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezasıdır. İkinci fıkradaki cezanın daha ağır olmasının nedeni, failin mağdurla arasındaki özel güven bağını ihlal etmesidir.

Dava Zamanaşımı Süresi Nedir?

TCK m.155/1’de öngörülen cezanın üst sınırı iki yıl olduğundan, bu suç bakımından dava zamanaşımı TCK m.66 sistematiğine göre sekiz yıldır. TCK m.155/2’de ise cezanın üst sınırı yedi yıl olduğu için dava zamanaşımı on beş yıl olarak değerlendirilir. Bu sonuç, TCK m.155’teki ceza miktarları ile TCK m.66’daki zamanaşımı kategorilerinin birlikte uygulanmasından doğar. TCK m.155’in resmi metnindeki ceza aralıkları bu hesabın temelini oluşturmaktadır.

TCK m.155’te düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu, malın baştan rıza ile teslim edildiği; fakat sonradan bu güven ilişkisine aykırı davranıldığı durumları cezalandıran bir suç tipidir. Temel şekilde aranılan ana unsurlar; başkasına ait mal, rızaya dayalı zilyetlik devri, belirli kullanım veya muhafaza amacı, devir amacı dışında tasarruf veya teslim olgusunun inkârı ve kasttır. Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda ise bunlara ek olarak, malın meslek, sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin gereği olarak yahut başkasının mallarını idare etme yetkisi kapsamında teslim edilmiş olması gerekir.

Yargıtay kararları, özellikle nitelikli hâlde otomatik yorumdan kaçınıldığını göstermektedir. Tamirciye bırakılan telefonların iade edilmemesi veya avukatın tahsil ettiği parayı müvekkiline vermemesi TCK m.155/2 kapsamında kabul edilirken, işyerinde çalışan kişinin zilyetliği devredilmemiş eşyayı satması hırsızlık olarak, kuyumcuya bırakılan bazı emanet altınlar ise hizmet ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle TCK m.155/1 kapsamında değerlendirilebilmektedir. Bu nedenle her somut olayda asıl cevaplanması gereken soru, malın failin eline nasıl, hangi ilişkiyle ve hangi amaçla geçtiği sorusudur.

Güveni Kötüye Kullanma Suçu İçin Malın Başlangıçta Rızayla Teslim Edilmesi Şart Mıdır?

Evet. Güveni kötüye kullanma suçunun en ayırt edici unsuru, malın failin eline malik veya zilyedin özgür iradesiyle geçmiş olmasıdır. Mal baştan rıza dışı alınmışsa genellikle başka suç tipleri gündeme gelir.

Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma Suçu İle Basit Hâl Arasındaki Fark Nedir?

Nitelikli hâlde mal, meslek, sanat, ticaret veya hizmet ilişkisi ya da başkasının mallarını idare etme yetkisi gereği faile teslim edilmiş olmalıdır. Sıradan teslim ilişkisi yetmez.

Avukatın Müvekkil Adına Tahsil Ettiği Parayı Vermemesi Hangi Suçu Oluşturur?

Ceza Genel Kurulu’na göre bu eylem, somut olayın niteliğine göre TCK m.155/2 kapsamındaki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabilir.

Tamir İçin Bırakılan Eşyanın İade Edilmemesi Hangi Suçtur?

Açık erişimli Yargıtay karar özetine göre, tamir için bırakılan telefonların iade edilmemesi TCK m.155/2 kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur.

İşyerinde Çalışan Kişinin İşyerindeki Her Malı Satması TCK m.155/2 Sayılır Mı?

Hayır. Yargıtay’a göre malın failin görev alanı içinde ve zilyetliği kendisine devredilmiş olması gerekir. Aksi hâlde güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık gibi başka bir suç gündeme gelebilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/215E. Ve 2018/371K. Sayılı İlamı

Sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Şikâyetçi …’nin, işletmekte olduğu evden eve taşımacılık firmasına ait iş yerinde hamal olarak çalışan sanığın iş yerinde bulunan bazı malzemeleri kendisinin bilgi ve rızası dışında tanık …’e sattığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

19.11.2005 tarihli görgü ve tespit tutanağında; şikâyetçiye ait suça konu eşyanın tanık …’ün işlettiği çay ocağında olduğunun tespit edilmesi üzerine bahse konu çay ocağına gidildiği, burada bulunan dört adet masa, beş adet gazlı fener, yirmi sekiz adet tabure ve birer adet davlumbaz, üçlü çay ocağı, kömür mangalı, tüplü tost makinesi ile tüplü lambayı nereden ve kimden aldığı sorulduğunda, tanık ….’in bu eşyayı arkadaşı …’ın dükkanının yanındaki nakliyat şirketinde çalışan sanıktan 400 TL’ye satın aldığını bildirdiği ve söz konusu eşyanın şikâyetçiye iade edildiği bilgilerine yer verildiği,

Kolluk görevlilerince şikâyetçinin iş yerine gidilerek yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.11.2005 tarihli görgü tespit tutanağında; söz konusu iş yerinin, binanın zemin katında, etrafı camekanla kaplı ve 4×6 metre ebadında olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Şikâyetçi … soruşturma aşamasında; evden eve taşımacılık işi yapan Öz-Arda Nakliyat adlı firmayı işlettiğini, 19.11.2005 tarihinde saat 12.00 sıralarında iş yerine geldiğinde elli adet tabure, üç adet masa, bir kaç adet tablo ile birer adet davlumbaz, çay ocağı, televizyon, yazar kasa, mangal tüpü ile mangalın dükkanda olmadığını gördüğünü, iş yerinde bulunduğu sırada adının sonradan … olduğunu öğrendiği kişinin gelip kendisine, yanında çalışan sanıktan elli adet tabure, üç adet masa ile birer adet davlumbaz, çay ocağı, tüplü tost makinesi ve kullanılmış ızgara aldığını anlatarak aldığı masaların ayaklarının kırık, çay ocağının delik hâlde olduğunu, tost makinesinin de çalışmadığını tespit edip sanıkla görüşmek istediğini söylediğini, kendisinin ise eşyanın satılmasından haberinin olmadığı şeklinde cevap verdiğini, böylece on sekiz aydır iş yerinde hamal olarak çalışan sanığın eşyayı çalıp 400 TL’ye sattığını öğrendiğini,

Kovuşturma aşamasında; sanığı işçi pazarında bulduğu, hamallık yapması için anlaştıklarını, çalıştığı her gün için sanığa yevmiye olarak 20 TL verdiğini, sanığın yanında 4-5 ay kadar çalıştığını, hasta olması nedeniyle İstanbul’da bulunduğu sırada sanığın iş yerindeki söz konusu eşyayı alıp gittiğini, İstanbul’dan döndüğünde olayı öğrendiğini, iş yerinin anahtarını emanet ettiği sanığın anahtarı da yanında götürdüğünü, zararının giderilmediğini ve sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Tanık … aşamalarda; pazar yerinde çay ocağı kiraladığını, ancak ocakta malzeme olmadığı için tanıdıklarına kendisine malzeme bulmaları amacıyla haber bıraktığını, arkadaşı olan sanığın çalıştığı iş yerinde işine yarar malzemeler bulunduğunu öğrenince sanığın yanına gidip kendisine bir adet davlumbaz, bir adet üçlü çay ocağı, tüplü tost makinesi, bir adet eski kullanılmış ızgara, elli adet taburenin lazım olduğunu söylediğini, sanıkla pazarlık yapıp 400 TL’ye anlaşarak bu eşyayı satın aldığını, o esnada yanlarında arkadaşı …’ın da olduğunu, eşyayı kendi iş yerine götürdükten sonra üç masanın ayağının kırık, çay ocağının delik olduğunu ve tost makinesinin de çalışmadığını tespit ettiğini, bu durumu sanıkla görüşmek üzere iş yerine gittiğinde şikâyetçi ile karşılaştığını, şikâyetçinin eşyanın satışından haberinin olmadığını söylediğini,

Tanık … aşamalarda; pazar yerinde çay ocağı açan arkadaşı …’ün kullanılmış eşya alacağını öğrendiğini, kendi iş yerinin yanındaki nakliyat dükkanında çalışan sanık …’ta bu tarz eşyanın bulunduğunu ….’e anlattığını, ….’in de sanığın yanına gelerek pazarlık yaptıktan sonra söz konusu eşyayı satın aldığını, Beyan etmişlerdir.

Sanık … soruşturma aşamasında; şikâyetçi ile ortak olduklarını ve birlikte evden eve taşımacılık işi yaptıklarını, şikâyetçinin, eşinin rahatsızlığı nedeniyle İstanbul iline gittiğini, satılan eşyanın taşınma sırasında ev sahiplerinin kendilerine verdiği eşya olduğunu, şikâyetçinin kendisine eşinin rahatsızlığı nedeniyle paraya ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine bu eşyanın bir kısmını Hüseyin Kümüş’e sattığını, şikâyetçi Balıkesir’e geldiğinde ona 600 TL nakit ve 200 TL bedelli senet verdiğini, eşyanın satılmasını şikâyetçinin istediğini, eşyayı ondan habersiz satmadığını,

Kovuşturma aşamasında yapılan sorgusunda; olay tarihinde taşımacılık şirketinde çalıştığını, aynı zamanda şirkette gayrı resmi ortaklığı olduğunu, şikâyetçinin tedavi amaçlı İstanbul’da olduğu dönemde suça konu eşyayı satmak zorunda kaldığını, bu eşyaya kendisinin de ortak olduğunu,

İstinabe yoluyla yapılan diğer sorgusunda ise; yanında ücretli olarak çalıştığı şikâyetçinin tedavi için İstanbul’a gidip uzun süre gelmediğini, iş yerindeki telefon aboneliğinin kendi adına olduğunu, telefon borcundan dolayı kendisi hakkında icra takibi başlatıldığını, kendisine bırakılan şikâyetçiye ait söz konusu eşyayı, iş yerinin kira ve telefon borçları ile diğer giderlerini ödeyebilmek için satmak zorunda kaldığını, Savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından hırsızlık ve güveni kötüye kullanma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

I- Hırsızlık Suçu:

Hırsızlık suçu; 765 sayılı TCK’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan malı çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.

5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış; aynı Kanun’un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.

5237 sayılı TCK’nın “Nitelikli hırsızlık” başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasının uyuşmazlık konusuyla ilgili hükmü suç ve karar tarihi itibarıyla;

“(1) Hırsızlık suçunun;

…

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

…

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur…” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK’nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin 2. fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde hırsızlık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, anılan maddede bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Hırsızlık suçunun, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise fail, aynı Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 142/1-b maddesi uyarınca iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

II- Güveni Kötüye Kullanma Suçu:

“Güveni kötüye kullanma” suçu ise 5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde;

“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş,

Maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır… Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.

TCK’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu’nun 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer’i zilyetlik ise aynı Kanun’un 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer’î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.

III- Hırsızlık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçlarının Farkları:

Hırsızlık ile güveni kötüye kullanma suçlarının bazı ortak noktaları bulunmakla birlikte, bu iki suçun birbirinden ayrıldığı noktaları aşağıdaki şekilde belirlemek mümkündür:

a-) Hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır bir mal iken, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir.

b-) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak yapılmaktadır. Hırsızlık suçunda ise taşınır mal zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır.

c-) Hırsızlık suçunda, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği andır. Bunun sonucu olarak bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmayacaktır.

d-) Hırsızlık suçunda failde başlangıçtan itibaren suç işleme kastı bulunmakta iken, güveni kötüye kullanma suçunda sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Malın fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edilmesinden sonra kast oluşmakta ve güveni kötüye kullanma suçu işlenmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarih ve 1358-389, 04.06.2013 tarih ve 1353-287 ile 19.02.2013 tarih ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Şikâyetçinin evden eve taşımacılık faaliyeti yürüttüğü iş yerinde hamal olarak çalışan ve şikâyetçi tarafından kendisine iş yerinin anahtarı teslim edilen sanığın, şikâyetçinin belirsiz ve uzun süreyle şehir dışında bulunduğu dönemde iş yerindeki eşyayı başkasına satması şeklinde gerçekleşen olayda; şikâyetçinin şehir dışında bulunduğu sürenin uzunluğu, sanığın suça konu eşyanın kendisine bırakıldığına yönelik savunması ve sanığa iş yerinin anahtarının teslim edilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, yürütülen ticari faaliyetin bu süre zarfında devamlılığı açısından, hamallık görevinin ötesinde iş yeri idaresinin de sanığa bırakıldığı, bu bağlamda, şikâyetçiyle aralarındaki hizmet ilişkisi gereği muhafaza etmesi için herhangi bir eşya yönünden sınırlama olmaksızın iş yerinde bulunan tüm eşyanın zilyetliğinin de sanığa devredildiği ve sanığın suç konu eşya üzerinde, bu eşyayı iş yerinde özgülendikleri amaçla kullanması hususunda tasarruf yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından, zilyetliğin devir amacı dışında bu eşyayı başka kişiye satan sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmü ve bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

“Mağdura ait ev ya da iş yeri anahtarının faile verilmesinin, burada bulunan tüm eşyanın muhafaza edilmesi veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliğinin devredildiği anlamına gelip gelmeyeceği hususu her olay açısından ayrı olarak ele alınıp değerlendirilmelidir.

Şikâyetçinin evden eve taşımacılık faaliyeti yürüttüğü iş yerinde hamal olarak çalışan ve şikâyetçi tarafından kendisine iş yerinin anahtarı teslim edilen sanığın, şikâyetçinin belirsiz ve uzun süreyle şehir dışında bulunduğu dönemde iş yerindeki eşyayı başkasına satması şeklinde gerçekleşen olayda; şikâyetçinin yokluğunda iş yerine girip çalışabilmesi için sanığa anahtar verilmesinin, tek başına iş yerindeki eşyanın zilyetliğinin sanığa devredilmesi sonucunu doğurmayacağı, suça konu eşyanın, firmada yalnızca eşya taşıma görevi bulunan sanığa bu görevi kapsamında teslim edilen eşyadan olmadığı, dolayısıyla, şikâyetçi ile sanık arasında suça konu eşyanın zilyetliğinin devri hususunda önceden bir anlaşma yapılmadığı gibi aralarındaki hizmet ilişkisi kapsamında sanığa bu eşyanın zilyetliğinin devredilmediği ve sanığın suç konusu eşya üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın eylemi, TCK’nın 142. maddesinin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.” görüşüyle,

Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “5237 sayılı TCK’nın 141. maddesinde ‘Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma’ şeklinde tanımlanan hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklar olup suç zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla oluşmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde düzenlenen ‘Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr eme’ şeklinde tanımlanan güveni kötüye kullanma suçu ise; muhafaza edilmek veya belirli biçimde kullanılmak üzere hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeyle teslim edilen mal zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulduğu veya bu devir olgusunun inkâr edildiği anda oluşur.

Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçunun ayrıldığı en önemli nokta; hırsızlık suçunda fail malın zilyedi değil iken güveni kötüye kullanma suçunda faile mal teslim ve tevdi edildiğinden suç konusu malda zilyet konumundadır. Ceza hukuku anlamında ‘zilyetlik’ kavramı, mal üzerinde malik gibi tasarrufta bulunabilme yeteneği olduğundan, malın kontrol ve hâkimiyeti faile geçmediği müddetçe, kişi malın zilyedi değil, olsa olsa ‘malı elinde bulunduran’ olarak kabul edilir. Bu nedenle mal faile sürekli olarak tüm sorumluluğuyla ona ait olmak üzere devredilmelidir (… Yazıcıoğlu, Hırsızlık Suçunun Malvarlığına Karşı İşlenen Bazı Benzer Suçlardan Ayrımı).

Mal teslim ve tevdi edildikten sonra mal sahibinin mal üzerindeki denetimi devam ediyor ise zilyetliğin devri söz konusu olmaz. Başka anlatımla failin hizmet ilişkisine dayanan bir işi yaptığı sırada mal korumasına bırakılıyorsa teslim ve tevdiden bahsetmek mümkün değildir. Örneğin inşaat şantiyesinde bulunan malzemelerin zilyetliği inşaatta çalışan tüm işçilere devredilmemiştir. Bu malzemelerin zilyetliğinin oradaki ustabaşı veya şantiyede denetim ve gözetim yetkisi bulunan bir kişi var ise bu kişiye devredildiği kabul edilmelidir. Dolayısıyla işçiler her ne kadar malzemeleri kullanıyor da olsalar üzerlerinde denetim ve gözetim yetkisi kullanan bir kişi bulunduğundan zilyetliğin işçilere geçtiği söylenemez. Aynı durum eve bakıcılık veya temizliğe gelen yardımcı kişiler içinde geçerlidir.

Sonuç olarak zilyetliğin devri niyeti olmaksızın fiziksel olarak faile verilen bir mal üzerinde rıza dışında tasarrufta bulunulacak olunursa, güveni kötüye kullanma değil hırsızlık suçu söz konusu olacaktır. 

Somut olayımızda dosya içeriğine göre müştekinin ev eşyası nakliyesi işi ile iştigal işyerinin bulunduğu, nakliye işlerinde yevmiye karşılığında müştekinin yanında hamal olarak çalışan sanığa duyulan itimat neticesinde müşteki tarafından işyeri anahtarının verildiği, müştekinin hastalanıp tedavi amacıyla İstanbul iline gittiğinde sanığın yakınanın kendisine teslim ettiği anahtarla kapıyı açarak burada bulunan suça konu eşyaları satması biçiminde gelişen eylemde; müştekinin işyerine ait yedek anahtarı sanığa vermiş ise de; iş yerindeki eşyalar üzerindeki denetiminin devam ettiği suça konu eşyaların zilyetliğinin sanığa devir edilmediği gözetilerek, eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum.” düşüncesiyle,

Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Sanık … hakkında; Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yargılama sonucunda; TCK’nın 155/2, 62, 52, 53 maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 320 TL adli para cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 08/12/2014 gün, 2014/34938 K sayılı ilamı ile; tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılamayacağından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 07/01/2015 gün, 2015/221616 sayı ile;

Sanığın eyleminin TCK’nın 142/1-b maddesinde yazılı suçu oluşturmasına karşın, emniyeti suistimal suçundan hüküm kurulduğundan bahisle Yargıtay 13. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılarak 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilerek hükmün bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından; itirazın reddine karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, itirazın reddine ilişkin kararma aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Müştekinin yanında taşıyıcı olarak olarak çalışan sanığın, kendisine verilen anahtarı, iş yerinin iştigal konusunun dışında anahtarın veriliş amacına aykırı olarak, iş yerinde bulunan ve zilyetliği kendisine devredilmeyen eşyaları çalmaktan ibaret eyleminin emniyeti suistimal ya da hırsızlık suçlarından hangisini oluşturacağı konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle anahtarın veriliş amacı dışında kullanılarak suça konu eşyaların çalınması halinde hangi suçun oluşacağının mevcut delillerle birlikte irdelenerek, hırsızlık suçu ile güveni kötüye kullanmak suçları arasındaki farkın yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak açıklanmasından sonra yargılamaya konu edilen eylemin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Somut olayımızda; müşteki bütün aşamalarda; sanığın ücretli olarak taşıyıcı sıfatıyla kendisinin yanında 4-5 ay çalıştığını, iş yerinin anahtarının sanıkta bulunduğunu, tedavi için İstanbul iline gittiğinde; suça konu eşyaların rızası hilafına alındığını beyan eylemiştir. Suça konu eşyaları kendisinin sattığını kabul eden sanığın ise, iş yerinin ortağı olduğunu iddia edip ileri sürmesine karşın, bu hususta herhangi bir belge ibraz etmediği dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Olayın üzerinden geçen uzun zaman dikkate alındığında; bu aşamadan sonra yapılacak araştırmanın sonuca etkili olmayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Mevcut delillere göre anahtarın sanığa rıza ile verildiği, geri alınması konusunda herhangi bir iradenin ortaya konmadığı, anahtarın veriliş amacı dışında; iş yerindeki eşyaların rıza hilafına alındığının kabulü gerekmektedir.

Anahtarın veriliş amacı dışında kullanılarak; zilyetliği kesin olarak teslim edilmeyen eşyaların el değiştirdiğinin belirlenmesinden sonra uyuşmazlığın çözümü için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından oluştuğu kabul edilen hırsızlık suçu ile, Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi tarafından oluştuğu kabul edilen güveni kötüye kullanma suçu arasındaki benzerlikler ile farkların belirlenmesi gerekmektedir.

Hırsızlık, dolandırıcılık ve inancı kötüye kullanma suçları Roma hukukunda ‘Furtum’ diye adlandırılan hırsızlık cürmünden türemişlerdir. Her üç cürümde de suç faili, haklı olmayan yollarla başkasının zararına zenginleşme amacını (animus lucri) taşımaktadır. Ancak bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar, başvurulan hareketler birbirlerinden farklıdır. Suç, hırsızlıkta çalarak, güveni kötüye kullanmada zilyetliği sahiplenmeye dönüştürerek, dolandırıcılıkta hile kullanılarak işlenilmektedir.

Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçunun ortak kesişme noktaları, her ikisinin de taşınabilir bir mala karşı işlenmeleridir. Dolandırıcılıkla hırsızlık suçları ise manevi öğe açısından, başlangıç kastı ya da mütarafık kastla işlenme, dolandırıcılıkla güveni kötüye kullanma suçları ise, malın rızaya dayalı teslimi konularında kesişmektedir.

Bu üç suçun ortak kesişme noktalarını belirledikten sonra konumuzu ilgilendirmesi bakımından; hareket ve kast öğeleri açısından hırsızlık suçu ile güveni kötüye kullanma suçları arasındaki farkın belirlenmesi gerekmektedir.

Hırsızlık suçunda fail; taşınır malı, zilyedin rızası dışında alır ve malvarlığını doğrudan ihlal eder. Böylece, başkasının egemenliğindeki taşınır mal üzerinde bir güç harcanarak, yani suçun maddi konusu yer ve konum değiştirerek failin egemenlik alanına girmiş olur. Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde hırsızlığın hareket öğesi, başkasının ‘taşınabilir malını rızası olmaksızın bulunduğu yerden alma’ diye belirtilerek bu durum özetlenip vurgulanmıştır.

Buna karşılık Türk Ceza Kanununun 155. maddesindeki anlatıma göre güveni kötüye kullanma suçunda hareket öğesi, ‘belirli bir şekilde kullanılmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma ya da bu devir olgusunu inkar etme’ olarak belirlenmiştir.

Görülüyor ki her iki suç, zilyetliğin kuruluşu açısından birbirinden ayrılmaktadır.

Hırsızlık suçunda mağdurun malı vermeye rızası olmadığı bilindiğinden mal hileyle ya da çoğu kez gizlice alınmaktadır.

Güveni kötüye kullanma suçunda, belli amaçlarla hukuka uygun, aldatılmamış, özgür rıza ile yasal bir teslim söz konusudur.

Özetle güveni kötüye kullanmada geçerli bir rıza söz konusudur. Failin eşyanın tesliminden sonraki amacı gözetilerek aynı ilişkilerin gelişim sürecindeki dürüstlüğü ön planda tutulmuştur. Özetle güveni kötüye kullanmada, geleceğin sanığı, geleceğin mağdurundan, bir anlaşma gereği aldığı şeyi deyim yerindeyse, vekalet yetkilerini aşarak, sahiplenme işlemlerine girişmek suretiyle suç işlemektedirler.

Kast öğesi açısından;

Hırsızlık suçunda kast, başkasının taşınır malını ‘yararlanmak amacıyla’ alma bilinç ve iradesidir. Görülüyor ki, hırsızlık suçunun işlenebilmesi için genel kast yeterli değildir. Ayrıca failin yararlanma amacıyla, yani özel kastla suç işlemesi gerekmektedir. Ancak, bu amacın gerçekleşmesi elbette zorunlu değildir.

Güveni kötüye kullanmak suçunda kastın teslim sonrası oluştuğu ileri sürülmüştür. Ancak bu ölçünün her zaman sağlıklı sonuçlar vermediği, özellikle güveni kötüye kullanma suçunda; kastın teslimden sonra oluşacağı kuralının her zaman geçerli olmadığı ileri sürülmüştür. Gerçekten zilyetliğin kurulmasından önce de suç işleme kastı bulunabilir. Yeter ki zilyetlik hileli eylemlerle kurulmamış olsun. O yüzden, çamaşırları bilerek saymadan teslim alıp eksik geri verme eyleminde, doğru saymamayı zilyetliği elde etmek için hileli kabul etmeyen İtalyan Yargıtayı, eylemi dolandırıcılık değil, güveni kötüye kullanma olarak nitelendirilmiştir. Ancak yanılgılı teslim, hileli davranışların kışkırtılması sonucu ise eylemin dolandırıcılık olacağı belirtilmiştir.

Geçerli ve yasal zilyetlik kurulduktan sonra, yani teslimden sonra fail ister şeye sahiplenmek için, ister onu gizlemek için olsun, özetle onu verme yükümlülüğünden kurtulmak amacıyla hile ve saniaya başvurmuşsa, yine eylem güveni kötüye kullanma olacaktır.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 03/02/2010 tarihli ilamında;

Daha önceden sanığı tanıyan şikayetçi Ali Beştepeli’nin telefonu sadece yanında konuşması için değil sanığın annesinin hastaneye yatacağını bu nedenle lazım olabileceğini söyleyerek bir haftalığına istemesi ve şikayetçinin de telefonu vermesi nedeniyle olayda zilyetliğin devrinin gerçekleştiği, sanığın aldatmaya yönelik hileli davranışlarından da söz edilemeyeceği cihetle eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 03/02/2010 gün, 2007/2375 E – 2010/447 K tarihli ilamında;

1- Mülkiyetin korunmasını esas alan ‘güveni kötüye kullanma’ suçunda; taşınır bir mal, yapılan bir sözleşme gereği başkasına tevdi edilmekte ve bu suretle zilyet olan fail ilgili yasa maddesinde gösterilen seçenekli hareketlerden birini gerçekleştirmektedir.

‘Hırsızlık’ suçunda ise, taşınır mal, sahibinin rızası dışında alınmaktadır.

‘Hırsızlık’ ve ‘güveni kötüye kullanma’ suçları arasındaki fark taşınır malın zilyetliğinin faile rıza ile teslim edilip edilmeme noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda ise; sanığın farklı tarihlerde konuşmak için şikayetçilerden aldığı cep telefonlarını iade etmeyerek alıp götürdüğü oluşa uygun şekilde kabul edildiği halde zilyetliğin tam olarak aktarılmasından söz edilemeyeceği ve telefonların çok kısa bir süre için verildiği, bu nedenle eylemlerin ‘hırsızlık’ suçlarını oluşturduğu gözetilip buna göre, kararın gerekçe bölümünde; 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın tespiti gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde sanığın ‘güveni kötüye kullanma’ suçlarından mahkumiyetine hükmolunduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 11/04/2007 gün, 2006/18759 E-2007/4804 K tarihli ilamında Sanığın onarım işi olduğunu söyleyerek elektrikçi olan yakınanı kendisiyle ilgili olmayan bir evin önüne kadar götürdüğü, evin zilinin bozuk olduğunu bu nedenle kapıyı açması için babasını arama bahanesiyle yakınandan cep telefonunu istediği, yakınanın telefonu vermesi üzerine telefonla arama yaptığı, daha sonra kapı açılınca içeri girip kapıyı kapatarak yakınanın içeri girmesini engellediği ve arka kapıdan çıkarak olay yerinden kaçma şeklinde gerçekleşen eyleminin, 5237 sayılı TCK’nun 157/1. maddesine uyan dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 18/12/2008 gün, 2007/11514 E-2008/23957 K tarihli ilamında Sanık Ummuhan’ın konuşmak bahanesiyle yakınandan suça konu telefonu alıp, sanık Emine’nin yakınanı oyalamasını fırsat bilerek olay yerinden kaçtığının anlaşılması karşısında; sanıkların eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu ve bu suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olmadığı gözetilmeden, eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının onanmasına, karar verilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

Suça konu eşyaların anahtarın veriliş amacı dışında kullanılarak işyerinin iştigal konusunun dışındaki eşyaların çalınmasından ibaret eylemin, TCK’nın 142/1-b maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Zira işyerinin iştigal konusu olmadığı çok net anlaşılan suça konu eşyaların zilyetliğinin koşulsuz bir şekilde devredilmediği dosya içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda eylemin TCK’nın 142/1-b maddesindeki yazılı bulunan hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Eylemi güveni kötüye kullanmak şeklinde niteleyen Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi ile Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşü, gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerekse farklı dairelerin bu güne kadar istikrar kazanan uygulamalarına açıkça aykırı olduğu gibi gerek yerel mahkemelerin gerekse istinaf ya da Yargıtayın farklı dairelerinin bu suçları ayırmada bu güne kadar dikkate aldıkları kriterlerin kökten değişmesine, başka bir deyişle yok sayılmasına neden olacağı, böyle bir durumun hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden ‘hukuki güvenlik ilkesini’ zedeleyeceği açıktır.

Suç vasfının hırsızlık olarak belirlenmesinden sonra; yerel mahkeme kararının sanık tarafından temyiz edilmesine karşın, vasıf değişikliği nedeniyle bozulması gerektiği hususunda; gerek doktrinde, gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin onama kararı kaldırılacağından; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/06/2011 tarihinden sonra değişen içtihatlarına aykırı olan görüşümüze göre suç tarihine göre zaman aşımı süresinin sona erdiği, ancak sayın çoğunluk tarafından itirazın reddine karar verildiği ve buna bağlı olarak onama kararma geçerlilik kazandırıldığı ve onama tarihinde zaman aşımı süresi sona ermediği için bu aşamada zaman aşımı süresinin sona erip ermediğinin tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, yerel mahkemece sanık … hakkında, TCK’nın 142/1-b maddesi yerine aynı kanunun 155/2. maddesinin cümlesini uygulayan yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 08/12/2014 tarihli kararına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazının kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir.” görüşüyle, Diğer dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2021/43E. Ve 2021/287K. Sayılı İlamı

Öğretide; zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, … 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, … 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, … 2003, s.228).

TCK’nın 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyiş düzeni fikrine dayanmaktadır. 247. maddenin yer aldığı bölüm başlığı; “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” olarak düzenlenmiştir.

Nitekim doktrinde de zimmet suçuyla korunan hukuki yararın “kamu idaresinin güvenilirliği” olduğu kabul edilmiştir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, İzzet, Zimmet Suçu, … 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, … 2005, s. 497, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, … Ekim 2005, s. 274; Gündel, Ahmet; Zimmet Sahtecilik Hırsızlık Gasp Dolandırıcılık Emniyeti Suistimal Suçları, … 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçları, … 2012, s. 33; İtişgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1, s. 48.; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi … 2019, s.920).

Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini doğruluk, dürüstlük ve devlete bağlılık yükümlülüğü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün işleyişi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılmasını zorunlu kılar (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, … 2019, s. 584). Bu suçun ihdasıyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsılması” cezalandırılmaktadır (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, …, 2019, s. 969).

Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karşısında ‘güvenilir’ olması zorunlu bulunduğu gibi fonksiyon ve etkinliği de ancak yasa gereği kurulmuş bulunan işleyiş düzeninin korunması ile sağlanabilir. Öte yandan, idarenin işleyiş düzeninin korunması, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılması ile mümkün olacaktır. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmuş suçlardandır. Kamu görevlileri, görevleri gereği yürüttükleri faaliyetleri sırasında dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altında bulunan mallara karşı görevlerinin gereğine uygun davranmak zorundadırlar. Bu sayede idarenin işleyiş düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmuş olacaktır. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve işleyişini hem de mali yararlarını korumakta olduğu görüşü paylaşılmaktadır (Baytemir, Erdal, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi 2011, s.4; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, … Barosu Dergisi, S. 9, Şubat 2006, s. 94-95; Ergün, Güneş Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, … 2008, s. 68; Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, …, 2014, C.V. s.7439).

Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan söz edilmesine imkân bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir.

Gelinen bu aşamada 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki konuyla ilgili ve avukatların yapabilecekleri işlere ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi;

“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” biçiminde tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi;

“Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.

Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Adı geçen Kanun’un “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası;

“Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.

Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.” biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm, avukatların tekel hakkının pozitif hukuktaki dayanağı olup yalnız avukatlar tarafından kullanılabilecek yetkileri göstermektedir.

Aynı Kanun’un “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi;

“Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.” şeklinde düzenlenmiştir.,

Adı geçen Kanun’un “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesi;

“Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde,

Aynı Kanun’un “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesi;

“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz…” biçiminde düzenlenerek avukatlara karşı işlenen suçlar ve avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın nasıl yürütüleceği düzenlenmiştir.

Anılan Kanun’un “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76. maddenin birinci fıkrası;

“Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” biçiminde,

Söz konusu Kanun’un “Birliğin kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 109. maddesi;

“Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.

Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.

Birliğin merkezi …’dır.” şeklinde olup baroların kuruluş ve nitelikleri ile Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş ve nitelikleri düzenlenmiştir.

1136 sayılı Kanunu’ndaki bu düzenlemeler bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve serbest meslek mensubu olan avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olduğu ve yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Esas itibariyle avukatlık serbest bir meslek olup avukatlar herhangi bir hiyerarşiye tabi değildir. Kazançları da kamu tarafından karşılanmamaktadır. Ancak avukatlığa kabul şartlarında ve görevleri nedeniyle suç mağduru olmaları durumunda özel düzenlemeler getirilmiştir. İlk olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesine göre zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul isteminin reddolunacağı düzenlenmiştir. Bu suçlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde devlet memurluğuna alınmaya engel suçlar arasında da sayılan suçlardandır.

Bu açıklamalardan sonra “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramları ile 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında avukatların kamu görevlisi olup olmadıklarına ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulmalıdır.

Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramları bakımından 765 sayılı TCK zamanında ortaya çıkan karışıklıklar dolayısıyla 5237 sayılı TCK’da tek bir kavram ve standart bir tanım üzerinden hareket edilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Buna göre TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “kamu görevlisi” kavramı, “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır.

Yapılan tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranan yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması olarak öngörülmüş, ayrıca kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan kişiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir (Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, … 2019, s.46). O hâlde “kamu görevlisi” sıfatının doğması için “bir kamusal faaliyetin varlığı”, “bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma” koşullarının bulunması gerekmektedir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.1159).

Maddenin gerekçesinde de; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır…” denilerek 765 sayılı TCK zamanındaki uygulamadaki sakıncalar vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, “… Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bir kamusal faaliyetin varlığından söz edebilmek için bir hizmet olmalı, bu hizmet kamu adına yürütülmeli, kamu adına hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çıkmalı, kamu adına görülecek hizmetin yürütülmesini sağlayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalıdır (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1160).

Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle “Genel idare esaslarına göre” sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir.

TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ise;

“Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,” olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan “ve adlî, idarî ve askerî” ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 156. maddesiyle “adlî ve idarî” şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.

Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; “Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır.” şeklinde iken,

Komisyonun değişiklik gerekçesinde; “Tasarı maddesinde yer alan ‘Yargı görevi yapan’ deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK’nın “kamu görevlisi” ve “yargı görevini yapan” tanımlarına ilişkin 6. madde gerekçesi şu şekildedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”

Görüldüğü gibi Kanun’da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır.

Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, … 2012, s.43-44).

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesinde düzenlendiği üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK’nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır.

Gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere avukatlar, TCK’nın 6. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanımlar karşısında kamu görevlisidirler.

Ancak TCK’da bazı hâllerde avukatların kamu görevlisi gibi kabul edilmesi başka bir şey avukatın tüm işlerinde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmek başka bir şeydir. Özel normlar sadece konuldukları hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulaşmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturur (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, Seçkin Yayınevi, …, s.1030-1031).

Avukatların kamu görevlisi olduğu TCK’nın “İşkence” başlıklı 94. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde işkence suçunun “Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,” işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiş ise de bu şekildeki düzenleme genel anlamda avukatın bir kamu görevlisi sayılmasını sonuçlamaz. Sadece işkence suçu bakımından özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, a.g.e. s.1031).

Diğer taraftan yargı görevini yapan sıfatıyla avukatın bağlantılı olduğu TCK’da “Rüşvet” başlıklı 252/7. maddesi, “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265/2. maddesi, “Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesi, “Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. maddesi düzenlenmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere yargı görevi yapan ve kamu görevlisi kavramları birbirinden farklı olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatın her olayda bir kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varılamaz.

Bu aşamada uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak avukatların icra takibindeki konumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cebri icra, yani takip hukuku, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetleri ifade eder (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, … 2014, s.45).

Bilindiği üzere cebri icra takibi her zaman talep üzerine başlar. Alacaklının talebiyle başlayıp takibin sonuçlandığı ana kadar tüm aşamaları da icra organları yürütür. İcra örgütünün en önemli unsuru icra dairesi olup icra işlemlerinde birinci derecede yetkilidir. İcra dairesi talep sahibinin talebine kavuşması için alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesini de gözeterek gerekli bütün işlemleri yerine getirir. Bu işlemler, ödeme (veya icra) emrinin düzenlenmesi, borçlunun mallarının haczedilmesi ve haczedilen malların satışı gibi takibin çeşitli aşamalarından oluşmaktadır. (Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz, Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, …, 2019, s. 237).

Öğretide icra dairelerinin işlemlerinin niteliğine ilişkin olarak;

“İcra daireleri, yargısal bir işlem veya yargılama yapmadıkları gibi, tipik bir idari organ da değildir. İcra dairesi, icra mahkemesi hâkiminin daimî gözetimi ve denetimi altında olmakla (m.13) birlikte, bağımsız olarak işlem yapma görev ve yetkisine sahiptir (m. 357, 359, 367). İcra dairesi, alacağın esasına ilişkin bir yargılama yetkisine sahip değildir. Zira yargılama yetkisi ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler (Anayasa m. 9) ve güvenceli hâkimlerce kullanılabilir. İcra daireleri, yürütme içinde yer alan idari bir organ da değildir. Zira burada hiyerarşik bir yapılanma içerisinde bir faaliyet sürdürülmemekte; kişilerin özel hukuka ilişkin, mal varlığı veya kişi varlığı alanında sonuç doğuran bazı işlemler yapmaktadır…

İcra daireleri daha çok ‘adli’ denilebilecek bir alanda faaliyet göstermektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu bakımından icra daireleri önünde alacak tahsil ve takibi ile ilâmların icrası, avukatlık tekelinin söz konusu olduğu ‘adli işlemler’den (Avukatlık K. m. 35, I) sayılmaktadır. O nedenle icra müdürü adli memur olarak nitelendirilir; yaptığı işlemler de Avukatlık Kanunu m. 35, I anlamında adli işlemdir.” (Arslan vd., s. 54) şeklinde görüş yer almaktadır.

Hukuk Genel Kurulu da 10.04.2013 tarih ve 223-469 sayı ile; “İcra müdürleri birer adli memur olup, yaptıkları işlemler de ‘adli işlem’dir…” biçiminde karar vermiştir. Bu bilgiler ışığında Avukatların TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olduğu ve müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olduğu kabul edilmelidir. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak gibi adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin de yargısal bir işlevi olduğundan takip ettikleri adli işlem sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere avukatların müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin adli bir işlem olduğu, takip ettikleri adli işlem sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları kabul edilmekle birlikte, avukatların icra takibindeki işlemleri sırasında her koşulda ve her zaman kamu görevlisi olarak kabul edileceği sonucunu doğurmayacağı, zira “yargı görevi yapan” kavramı ile “kamu görevlisi” kavramları birbirinden farklı olup “yargı görevi yapan” kavramı avukatların kamusal bir faaliyette bulundukları değil, yargılamanın bir kişisi olduğunu ifade etmek içindir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1171).

Bu açıklamalardan sonra TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi, 1136 sayılı Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramları hususları üzerinde durulmalıdır.

TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi;

“(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.” şeklindedir.

Buna göre TCK’nın genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda TCK’nın genel hükümlerine aykırı hükümler yer almayacaktır.

TCK’nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile TCK’nın 5. maddesi hükmü karşısında daha önce yürürlüğe girmiş olan diğer kanunlardaki teşebbüs, iştirak, içtima, müsadere ve erteleme gibi hükümler zımnen ilga edilmiş sayılacak iken uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar nedeniyle ve ilgili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamak amacıyla TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olarak belirlenmiştir. Buna ilişkin olarak, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2009 tarihi itibarıyla TCK’nın genel hükümleri arasında bulunan ve 6. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan kamu görevlisi tanımı, özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da geçerli hâle gelmiştir.

Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda “özel normun önceliği” ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, …, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, …, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, …, 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun’da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.

Suç tarihinden önceki düzenleme uyarınca 1136 sayılı Kanun’un “Görevi savsaklama ve kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka (Her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek avukatların TCK’nın 230 ve 240. madde dışında kalan ve 765 sayılı TCK’da yer alan memurlara özgü diğer suçların faili olamayacakları ifade edilmişti.

1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” biçimindeki hüküm, anılan Kanun’un 62. maddesinin değişiklikten önceki hâli ve 765 sayılı TCK’nın 279. maddesinde yer alan kamu görevi ve kamu hizmeti şeklindeki ayrım dolayısıyla kamu hizmeti görenlerin memur sayılmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında avukatlar kamu görevlisi sayılmamaktaydı. 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 333. maddesi ile yapılan değişikle “Görevi kötüye kullanma” başlığı adı altında anılan Kanun’un 62. maddesi; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” biçiminde düzenlenerek 5237 sayılı TCK ile uyumlu hâle getirilerek suç tarihinde yürürlükte olan şeklini almıştır.

Tüm bu açıklamalardan sonra avukatın görevi gereği kendisine tevdi edilen parayı uhdesine geçirmesinde avukatların ceza hukuku anlamında kamu görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi ile söz konusu mal üzerinde görev gereği mi yoksa üstlendiği vekâlet ilişkisi sayesinde mi hukuki egemenlik kurduğunun değerlendirilmesi açısından öncelikle avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine ve ahzu kabz yetkisine değindikten sonra söz konusu değerlendirmenin yapılması gerekmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki hukukumuzda davayı avukat aracılığıyla takip etme zorunluluğu yoktur. Bir davanın avukat aracılığıyla takip edilmesi zorunlu değil, ihtiyaridir. Ancak avukat aracılığıyla takip edilen davalarda geçerli bir vekâletname bulunması (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulması dava şartıdır. Genel vekâletname ile avukat, müvekkilinin açmış olduğu veya kendisine karşı açılan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekâletname çıkarılması, avukatın onayı olmaksızın da söz konusu olabilir. Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin tek taraflı bir irade beyanıyla gerçekleşir.

Avukat ile müvekkil arasındaki ilişki bir vekâlet ilişkisi niteliğindedir ve avukatlar vekâlet ilişkisi kapsamında görev yapmaktadırlar. Vekâletname ilişkisinin geçerliliği kanunda herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Bir davanın taraflarının, kendilerini o davada temsil edecek avukatlara verecekleri vekâletnameler de bu kapsamdadır. Avukatın mahkemeye sunacağı vekâletname, avukat ile müvekkil arasındaki vekâlet (temsil) ilişkisini ortaya koyan yazılı bir belge niteliğinde olup, sadece bu ilişkinin üçüncü kişiler ve mahkeme nezdinde ispatı açısından önem taşır.

Vekâlet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386 ile 397 ve 1086 sayılı HUMK’un 62. maddesinde düzenlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun On Üçüncü Bap’ının Birinci Fasılında “Vekalet” başlığı altında düzenlenen “(A) Tarifi” başlıklı 386. maddesi;

“Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.

Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur.” biçiminde düzenlenmiş olup vekâlet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır.

Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi ise 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 396 ve 397. maddesinde “istifa”, “azil”, “ölüm”, “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır.

Vekâletnamenin kapsamı, vekilin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğunu gösterir. Vekil normal bir vekâletname ile kanunda belirtilmiş olan işlemleri yapabilir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 62. maddesinde; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.

İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur” şeklindeki açıklamalara yer verilerek bu işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir.

Ancak, vekilin kanundan dolayı yetkili olduğu bu işlemler dışında, müvekkili adına bazı işlemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunması gerekir.

Yine suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’un 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve aharı tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmın davasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeyle yukarıda açıklanan özel bir yetkinin bulunması zorunluluğu ahzu kabz için de aranmıştır.

Suç tarihinden sonra 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın “Davaya vekâletin kanuni kapsamı” başlıklı 73. maddesi;

“(1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.

(2) Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir.” şeklinde,

Anılan Kanun’un “Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller” başlıklı 74. maddesi ise;

“(1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.” biçiminde düzenlenmiştir.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 24.11.2011 tarihli ve 29359 sayılı görüş yazısına göre; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce düzenlenmiş ve ‘ahzu kabz’ yetkisi içermeyen vekâletnamelere dayanılarak 01.10.2011 tarihinde ve sonrasında vekâletnamede bulunmayan bir yetkinin dolayısıyla ‘ahzu kabz’ yetkisinin vekâlet verenin iradesine aykırı bir şekilde kullanılamıyacağı, söz konusu Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra düzenlenen vekâletnamelerde ise aksi belirtilmediği sürece ahzu kabz yetkisinin kullanılabileceği” şeklinde görüş bildirilmiş olup Yargıtay Özel Hukuk Dairelerince de benzer görüş benimsenmiş olup bu doğrultuda uygulama yapılmaktadır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suç tarihinde avukatın müvekkilinin parasını tahsil edebilmesi için vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmasının gerektiği ve bu yetkinin de görevi gereği değil müvekkilinin talebi ve iradesi doğrultusunda vekâlet ilişkisi çerçevesinde avukata verildiğinden, istenildiği takdirde de bu yetkinin sonlandırılabileceğinden ve yine vekâlet ilişkisi çerçevesinde müvekkilin vekilini azledebileceğinden söz konusu görevin hizmet ilişkisi çerçevesinde olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öğretide bir kısım görüşe göre kamu görevlisi olan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra müvekkiline vermemesi durumunda zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları, Seçkin Yayınevi, …, 2020, s.485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, 2012, s. 181, Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, …, 2019, s.976-977, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi … 2019, s.50-51). Buna karşın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket eden avukatların bu özel vekâlet ilişkisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekâlet ilişkisi sebebiyle güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluklarının doğacağı savunulmaktadır (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, …, 2019, s.585-586, Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, … 2019, s.1052, Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1065, Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.170).

TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesine usulünce katılan kişi olduğu belirtilmiştir. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma ise, kamu hukuku usulüne uygun olmalıdır. Bu tanım gereği avukatların yargısal nitelikteki kamusal faaliyete iştirak ettiği söylenebilir ise de, bu iştirakın her zaman kamu hukuku usulünce gerçekleşmediği açıktır. Gerçekten de, tanıklar, bilirkişiler gibi mahkeme tarafindan yapılan görevlendirmeler dolayısıyla gerçekleşen iştirak ilişkisi kamu hukuku ilişkisi olduğundan kamu görevlisi sayılmaktaydı. Bu bakımdan, yargı merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatların da benzer bir şekilde kamusal faaliyete katıldıklarının ve kamu görevlisi sayılacaklarının kabul edilmesi söz konusu olabilir. Buna karşın vekâlet sözleşmesi kapsamında vekil veya müdafi olarak görev yapan avukatların kamusal faaliyete iştiraklerinin kamu hukuku çerçevesinde olduğunu kabul etmek güçtür. Vekâlet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların kamu görevlisi sayılması mümkün görülmemektedir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1168).

İdare teşkilatı içerisinde yer almayan avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarmasında kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişi ile ilgili bir zararının oluşmayacağı, müvekkiliyle kurduğu vekâlet ilişkisini zedeleyeceği, avukatın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değer müvekkile ait maddi bir değer olduğundan, oluşacak zararın da kamu zararı olmayacağı kabul edilmelidir. Zira avukatın müvekkili ile olan ilişkisinde kamu idaresi ve kamu otoritesi kullanılmayıp aralarındaki ilişkinin bunlardan bağımsız bir durum olduğu göz önüne alınmalıdır.

Zira zimmet suçu Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlığını taşıyan Dördüncü Kısım altındaki Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli Birinci Bölüm altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda devlet otoritesini ve gücünü kullanmakta olan bir personelin işlediği eylemlerin değerlendirilmesi gerektiği, sadece idare yapılanması içerisine dahil olan kişilerin kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suçun işlenmesine imkân tanıyabileceği söylenebilir. İdare teşkilatı içerisinde yer almayan bir avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarması bu yönüyle kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ile bağlantılı bir zarar ortaya koymayacaktır (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1170).

1136 sayılı Kanun’a göre avukatlık bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, …, 2019, s.586).

Avukatlık faaliyetinin tek başına ve her durumda kamusal bir faaliyet oluşturmadığı, Devlet hiyerarşisi içerisinde yürütmeye bağlı olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatları her koşulda ceza kanunu uygulamasında aynı yere koymak çelişkili sonuçlar doğurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine işlenen suçlarda idarenin iyi işleyişi ve güvenilirliği, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülüğü esas alınmaktadır. Buna karşılık avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarşiye esas itibarıyla tabi olmamakta ve kazançları kamu tarafından karşılanmamaktadır. Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatın görevi ile bağlantılı olarak müvekkiline ilişkin öğrendiği bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açıklanabilecek bir husus değildir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1165-1166).

Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesine paralel olarak TCK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasında “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır.

Suçta ve cezada Kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:59) bunlar kıyas yasağı, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayı ağırlaştırma yasağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulma yasağı, geçmişe yürütme yasağı ve suç ve cezaların belirsizliği yasağı, şeklinde sıralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen, Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:60). Bu sonuçlardan bir kısmı kanun koyucuya, bir kısmı yargıca, bir kısmı ise hem kanun koyucuya hem de yargıca yöneliktir. Belirlilik ilkesi doğrudan kanun koyucuya, kıyas yasağı ve örf adete göre suç ihlas edilemeyeceği ilkeleri yargıca, ceza kanunlarının geçmişe yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucu hem de yargıca yönelik sonuçlar doğurmaktadır (Bauman/Weber/Mitsch, 9, kn4; Ebert Sayfa:6 atfen Koca, Üzülmez age sayfa: 60).

Belirlilik ilkesi üzerinde önemle durmak gerekecektir. Kanun koyucu suç teşkil eden fiillerin ve bunun sonuçlarını yeterli belirlilikte tarif ettiği zaman bu ilke yerine getirilmiş sayılır. Suç teşkil eden insan davranışlarının ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğu açıkça ve herkesin anlayabileceği şekilde belirlenmelidir. (Artuk/Gökcen/Yenidünya/Genel Hükümler 7. Baskı sayfa: 99; Özgenç Şahin Sayfa: 21)

Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. (TCK’nın madde 2/1.) Bu hüküm aynı zamanda yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa böyle bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez (Koca/Üzülmez age sayfa:61).

Gerçekten de kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için “suçların yazılı, kesin, sonuçları önceden kolaylıkla görülebilir biçimde kanunla belirlenmesi” ilkesi

benimsenmiştir. Zira kanunlar, yalnızca uzmanlar için değil herkes için yapılmakta, bu yüzden de dili açık, kesin, anlaşılır, kolaylıkla ulaşılabilir olmalı, onun sözcüklerine herkes farklı anlamlar vermemelidir (Sami Selçuk sayfa:35-36).

“Suçları önlemek istiyor musunuz? Öyle yasalar yapınız ki açık, yalın, anlaşılabilir olsunlar, toplum onları sevsin ve savunmak için bütün gücüyle birleşsin; toplumun hiçbir kesimi onları yıkmaya durmasın, yeltenmesin. Öyle yasalar yapınız ki, bunlar bütün insanlara eşitlik getirsin, kimi insanlara ayrıcalıklar getirmesin; insanlar onlardan çekinsinler; insanları yalnızca onlar titretsinler. Çünkü yasaların saldıkları korku kurtarıcıdır. İnsanları esenliğe götürür…” (Beccaria Sayfa: 202-203 atfen Dr. Hasan Dursun Suç ve Cezada Kanunilik İlkesinin Düşünsel Tarihçesi Makalesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2012 sayı 33 sayfa:137)

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bu konuda vermiş olduğu kararlarda Sözleşme’nin 7. maddesindeki suç ve cezaların yasallığını değerlendirirken, suçun yasa tarafından açıkça tanımlanmasının gerekli kabul edilebilmesi için eğer kişi söz konusu düzenlemenin lafsından hareketle ve gerekirse mahkemelerin yorumunu da dikkate alarak, hangi eylem ya da ihtimalin ceza sorumluluğunu gerektiğini öngörebiliyor ise şart yerine gelmiş olur (Prof. Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. cilt sayfa: 858). Mahkeme, Başkaya ve Okçuoğlu-Türkiye davasında; kıyas yoluyla ceza kuralının genişletilmesi ve kanunsuz ceza yasağını değerlendirerek, ceza hükmünün kıyas yoluyla geniş yorumlanmasını sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur.

Önemine binaen kıyas yasağı ve yorum ilkesi üzerinde de durmak gereklidir. Ceza hukuku kurallarının yorumlanması mümkün olmakla birlikte yorumda kıyas yöntemine başvurulmayacaktır.

Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iadesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, … 1997 baskı, cilt 1, syf. 254).

Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç, o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, … 1981 cilt 1. syf. 95).

Yorumun isabetli olması için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. baskı, syf. 135).

Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay sayfa: 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/Karadeniz, TCK’nun Genel Hükümler şerhi atfen Koca/Üzülmez age sayfa:12).

Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamını belirlemek için yapılan bir fikri faaliyet iken; kıyas esas fikrin geliştirilip genişletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kıyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamını ortaya çıkartmak değil kanunda olan boşlukları doldurmaktır. (İçel/Donay sayfa: 84) Anayasa ve kanun tarafından yasaklanan durumda esasen budur. Zira ceza hukukunda kıyasa izin vermek Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kişiye sağladığı güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldırır. Kıyas yasağı suç tipinin öngördüğü bütün unsurları kapsar. Dolayısıyla yalnızca tipiklik unsurlarını değil bunun yanında hukuka aykırılık unsuru kusurluluk, objektif cezalandırabilme koşulları ve cezayı ortadan kaldıran kişisel sebepler ve tüm yaptırımlar yönünden kıyas yoluna gidilemez.

Kıyas yasağı çerçevesinde değinilmesi gereken bir husus da genişletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirir. Lafsı yorumdan hükmün ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamadığı hallerde ayrıca kanunun hazırlık çalışmalarına, sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada yasaklanan genişletici yorum değil genişletici yorum adı altında kıyas yapmaktır. Hukuk güvenliğini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Avukat olan sanık …’ın, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı kamulaştırma bedelinin artırılması davasında alacaklı olan katılan …’nın vekili sıfatı ile davayı takip ettiği, davanın kısmen kabulüne karar verildikten sonra faizi ile birlikte 748.660,54 TL’lik alacağın tahsili için icra takibi başlattığı, bu takibe ilişkin toplam 792.284,76 TL alacağı 31.07.2000 tarihli vekâletnamede bulunan ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde iki adet reddiyat makbuzu ile tahsil ettiği hâlde yaklaşık üç yıl boyunca bu parayı müvekkili olan katılan …’ya vermediği ve uhdesinde tuttuğu, katılanın sanık hakkında şikâyetçi olduktan sonra sanık aleyhine icra takibi başlattığı ve sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilen olayda;

TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde ise “…Kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” denildikten sonra kamusal faaliyetin de; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” şeklinde tanımlandığı, TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” kavramından hareketle, bir kimsenin “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ile ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukat olan sanığın mesleğinin icrası kapsamında yaptığı icra takibinde bulunma işinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/1. maddesinde sayılan yalnız avukatların yapabileceği işler arasında sayılan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında olduğu ve kanun koyucunun bu mesleğe olan güvenin ve kamu inancının korunması için ayrı statüde değerlendirerek TCK’nın 6/1-d maddesinde düzenlenen “yargı görevi yapan” tanımına avukatları da dahil ettiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğu kabul edilmekle birlikte;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmetinin yanı sıra serbest bir meslek olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, TCK’nın 6/1-c-d fıkralarında düzenlenen “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramlarının birbirinden farklı olup aynı sonucu doğurmadığı, TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mesleklerin icrası sırasında avukatların kamu görevlisi olduğu ancak serbest meslek mensubu olan avukatların yaptığı tüm işlerde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmenin TCK’nın 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturacağı, 1136 sayılı Kanun’un 35. maddesinde sayılan ve yalnız avukatların yapabileceği işler arasında olan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında kalan icra takibinde bulunma görevini sanığın kanundan almakla birlikte, bu yetkiyi kullanma sırasında, müvekkilinin parasını tahsil etmesinin doğrudan avukatlık görevinden doğmayıp suç tarihinde yürürlükte olan HUMK’un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca “ahzu kabz” yetkisine dayanarak gerçekleştirdiği, vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmaması hâlinde sanığın parayı tahsil edemeyeceği, bu yetkinin de katılanın iradesi doğrultusunda verilmesi üzerine vekâletnamede ayrıca yer aldığı, ahzu kabz yetkisinin istenildiği zaman katılan tarafından geri alınabileceği gibi katılan tarafından sanığın azledilerek aralarındaki vekâlet ilişkisinin bitirilebileceği gibi sanık tarafından da istifa nedeniyle sonlandırılabileceği, yine suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 397. maddesindeki düzenleme uyarınca aralarındaki vekâlet ilişkisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebileceği göz önüne alındığında aralarındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olup sanık ile katılan arasındaki ilişkide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, sanığın eyleminden dolayı kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişinin değil sanık ile katılan arasındaki vekâlet ilişkisinin zarar gördüğü, sanığın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değerin müvekkili olan katılana ait bir değer olduğundan, oluşan zararın da kamu zararı olmadığı ve sanığın somut olayda TCK’nın 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi konumunda olmayıp suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HMUK’un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca söz konusu paranın tahsili için katılan tarafından sanığa verilen ahzu kabz yetkisine dayanılarak sanık tarafından tahsilat yapıldığından, söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabi sonucu olarak değil katılan tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisine dayanarak gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı birlikte değerlendirildiğinde; icra takibi neticesinde zilyetliği devredilen parayı uhdesinde tutup müvekkili olan katılana vermeyip mal edinen sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri … ve …; “Sanık … hakkında, … 17. Ağır Ceza Mahkemesince TCK’nın 247/2, 248/2, 62, 53/1-5. maddeleri uyarınca zimmet suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen olayda, hükmün Cumhuriyet savcısı, sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından sair itirazlar reddedilerek sanığın gönüllü ödemesi ve etkin pişmanlığı bulunmayıp ödemenin cebri icra yoluyla yapılması nedeniyle hakkında TCK’nın 248. maddesinin uygulanmayacağı ve TCK’nın 53/1-5. maddesinin yanlış uygulandığı gerekçesiyle oy çokluğuyla hükmün bozulmasına karar verilmiş, bir muhalif üye ise eylemin TCK’nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır. Bu karşı oy doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin TCK’nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle CMK’nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna başvurulmuş, bu itiraz üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan görüşmede sanık Avukat …’ın. katılan … adına icra dairesinden çektiği parayı müvekkili katılana vermemesi eyleminin TCK’nın 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Bu olayda sanık avukatın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne katılmıyoruz;

Şöyle ki;

Olayın oluş ve kabulünde, sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir fark olmayıp, sayın çoğunluktan ayrıldığımız husus eylemin nitelendirilmesi ile ilgilidir.

Olay kısaca;

… Barosuna kayıtlı avukat olan sanık …’ın katılan … vekili olarak Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulaştırma bedelinin arttırılması davası açtığı, Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasında görülen davada, kabul edilen davanın Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiği, sanık avukatın … 31. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasında ilamlı icra takibi yaptığı, 10.05.2010 tarihinde 747.906 TL’nin sanık avukata ahzu kabz yetkisine istinaden ödemede bulunulmuştur.

Katılan … kendisine herhangi bir ödemede bulunulmaması ve davadan da haberdar edilmemesi üzerine, Çorlu 3. İcra Dairesine sanık avukat aleyhine başlattığı takip sonucunda, 09.06.2014 tarihinde 601.462 TL ödemede bulunulmuştur.

Katılan, sanık avukattan davacı ve şikâyetçi olmuş cezalandırılmasını istemiştir.

Sanık ise; 10.05.2010 tarihinde parayı icradan aldığını kabul etmiş ancak 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düştükten sonra kalan kısmını katılana ödediğini, makbuz da aldığını ancak ortağı olan avukat arkadaşıyla bürolarını ayırmaları nedeniyle makbuzu ve dolayısıyla ibranameyi bulamadığını savunmuştur.

Katılanın, sanık avukatı şikâyeti üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığınca TCK’nın 155/2 ve 53. maddesi gereği son soruşturma kararının verilmesi için … Ağır Ceza Mahkemesine dava açılmıştır.

… 9. Ağır Ceza Mahkemesince TCK’nın 155/2 ve 53. maddeleri uyarınca yargılanması için … Ağır Ceza Mahkemesinde son soruşturmanın açılmasına karar verilmiştir.

… 17. Ağır Ceza Mahkemesince, sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; tüm dosya içeriği Avukatlık Kanunu’nun 1 ve TCK’nın 6. maddelerindeki hukuki düzenleme, yerleşik Yargıtay içtihatları ışığında, sanığın yürüttüğü kamusal faaliyet nedeniyle, kendisine teslim edilen parayı müvekkiline vermeyip uhdesinde tuttuğuna dair eyleminin bir bütün olarak TCK’nın 247/1. maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zimmet suçundan sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi cebri icra yoluyla ödemede bulunulduğu için TCK’nın 248/2. maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle bozma kararı vermiş, karara katılmayan bir Daire üyesi ise eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da muhalefet görüşü doğrultusunda CMK’nın 308. maddesi gereğince itiraz kanun yoluna müracaat ederek eylemin zimmet değil güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca görüşülmesini sağlamış ve bu konuda içtihat oluşmasını sağlamaya çalışmıştır.

Yukarıda da bahsedildiği üzere sanık avukatın eyleminde oluş ve kabul açısından farklı bir değerlendirme olmamakla birlikte olayın hukuki nitelendirilmesi açısından sayın çoğunluk ile aramızda fark bulunmaktadır. Bu konuda daha önce Yargıtay 15. Ceza Dairesi ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK’nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna müracaat edilmiş bu dosyalarda eksiklik veya usuli konulardan esasa girilmemiştir. O dosyalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı eylemin zimmet suçunu oluşturduğu yönünde itirazda bulunmuştur.

Yasal Mevzuat;

Güveni kötüye kullanma; TCK’nın 155. maddesi;

‘1. Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.

2. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Gerekçede;

‘Bu suçla korunan hukuki değer kişilerin mülkiyet hakkıdır. Suçun konusu taşınır veya taşınmaz olabilir. Bu suçta fail, suç konusu malın maliki değildir.

Maddenin ikinci fıkrasında bu suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, failin suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması gerekmektedir.’ ifadelerine yer verilmiştir.

Zimmet; TCK’nın 247. maddesi;

‘1. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçilen kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır.

3. Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında indirilebilir.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Gerekçede;

‘Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği, kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şeklinde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.

Zimmet suçunun konusu taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.

Zimmet suçunun faili kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.’ ifadelerine yer verilmiştir.

Özel Kanunlarla ilgili TCK’nın 5. maddesi;

‘1. Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Gerekçede;

‘Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu konuda benimsenen ilkeler ile çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakla ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.’ ifadelerine yer verilmiştir.

Tanımlar: madde 6-1/c;

‘Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi’,

TCK 6-1/d; ‘Yargı görevi yapan deyiminden; Yüksek Mahkemeler, adli te idari mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar…,’ şeklinde düzenlenme yapılmıştır.

Gerekçede;

‘765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Bilindiği üzere, kamusal faaliyet Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Tasarı maddesinde yer alan ‘yargı görevi yapan’ deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 1. maddesi, Avukatlığın mahiyeti;

‘Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir,

Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.’

Madde 2: Avukatlığın amacı;

‘Avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.’

Madde 35: Yalnız avukatların yapabileceği işler;

‘Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.’

Madde 57: Avukata karşı işlenen suçlar;

‘Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçlardan hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.’

Madde 62: Görevi kötüye kullanma;

‘Bu kanun ve diğer kanunlar gereğince, avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.’

Bu yasal düzenlemeler sonucunda avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra kamu görevlisi, yargı görevi yapan olarak kabul edilebilir mi?

Avukat, kamu görevi yapan olarak kabul edilse bile bu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesindeki yasal düzenlemeye göre sadece görevi kötüye kullanma suçunun mu faili olabilir, yoksa özgü suç niteliğinde olan zimmet, rüşvet suçlarının da faili olabilir mi?

Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme gereği icradan tahsil edilen paranın makul bir süre sonunda müvekkile verilmemesi eylemi zimmet suçunu mu yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturur?

Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar husununda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğu ve bu görevleri sırasında TCK’nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarında kuşku yoktur.

İcra ile ilgili işlemlerde avukatlar yargı görevi yapan kişi olur mu?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 10.04.2013 tarihli ve 223-469 sayılı ilamında; ‘İcra müdürleri birer adli memur, yaptıkları işlemler de adli işlemlerdir’ şeklinde karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı ilamında;

‘Avukatların TCK’nın 6. maddesinin 1/d bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olması ve müvekkilleri adına haciz işlemlerini takip etmelerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olması karşısında, bu görev sırasında, görevin engellenmesine yönelik olarak katılan avukata karşı gerçekleştirilen eylemler nedeniyle TCK’nın 265. maddesinin 2. fıkrasında yer alan görevi yaptırmamak için direnme suçunun ‘yargı görevi yapan’ kişilere karşı işlenmesine ilişkin cezayı ağırlaştıran nitelikli halin uygulanma koşulunun gerçekleştiği ve sanıkların eylemlerinin bir bütün halinde birden fazla kişiyle birlikte yargı görevi yapan kişilere karşı görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.’

Bu düzenlemeler karşısında. Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu kararları da dikkate alındığında icra işlemlerinde avukatın kamu görevlisi ve yargı görevi yapan kişi olduğunda hiç bir tereddüt bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 5. maddesi ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin değerlendirilmesi;

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu uygulanmasında avukatlar memur ve dolayısıyla kamu görevlisi sayılmamaktaydı.

Bu yüzden Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinde mülga 765 sayılı Yasanın 230 ve 240. maddelerine atıf yapan bu madde olmasaydı avukatlar hakkında özgü suç niteliğinde olan görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarından yargılanmaları mümkün olmazdı. 1136 sayılı Kanun’un 62. maddesi ile bu mümkün hâle gelmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 5. maddesinin yürürlüğü 01.01.2009 tarihi olarak belirlendiğinden yasa koyucu 1136 sayılı Kanun’un 62. maddesinin ‘Görevi savsaklama ve kötüye kullanma’ olan başlığını 5237 sayılı TCK’nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirerek görevi kötüye kullanma olarak, madde metnindeki 765 sayılı TCK’nın 230 ve 240. maddelerine yapılan atıfları da ‘TCK’nın 257. maddesi olarak 23.01.2008 tarih, 5728 sayılı Kanun’un 333. maddesi ile değiştirilmiş ve TCK’nın 257. maddesi ile uyumlu hâle getirilmiştir. Avukatlar 5237 TCK’nın 6/1-d bendi gereği yargı görevini yapan olarak da kabul edilmiştir.

TCK’nın da ‘yargı görevi yapan’ olarak düzenleme yapan suçlar;

Rüşvet başlıklı 252/7. maddesi rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; ‘yargı görevi yapan’ olması hâlinde cezada arttırım düzenlenmiştir.

TCK’nın 277. maddesinde yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs başlığı ile suç düzenlenmiş ve özel bir cezalandırma maddesi düzenlenmiştir.

Yine TCK’nın 288. maddesinde; Adil yargılanmayı etkilemeye teşebbüs suçu düzenlenmiş ve yargı görevi yapan burada da zikredilmiştir.

TCK’nın 265. maddesinde de görevi yaptırmamak için direnme suçu düzenlenmiş, maddenin ikinci fıkrasında arttırıcı neden düzenlenmiş, suçun yargı görevi yapana karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak cezalandırılacağı belirtilmiştir. Nitekim yukarıda bahsedilen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında da avukata yönelik eylemde de, avukat yargı görevi yapan olarak icradaki işlemlerde kabul edilmiştir.

Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesine göre avukatlar sadece görevi kötüye kullanma suçundan mı yargılanacaklar, yoksa yapılan açıklamalara göre, kamu görevlisi ve yargı görevi yapan olarak kabul edilen avukatların sadece kamu görevlisinin faili olabildiği özgü suç niteliğindeki zimmet suçunun da faili olabilecek midir?

TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olup, madde metninden bu Kanun’un genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenlemeye rağmen, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinde değişiklik yapan 5328 sayılı Kanun’un 333. maddesiyle sadece Yasa’nın maddesinin başlığı ve atıf maddesi değiştirilmiş olmakla, genel hüküm niteliğindeki TCK’nın 5. maddesinin sonradan yürürlüğe girmesi ve genel hükümlerdeki düzenlemeler dikkate alındığında bu durumda TCK’nın 5. maddesi doğrultusunda TCK ile uygulama yapılması gerekmekte olup, avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra 1136 sayılı Yasa’nın 62. maddesinden farklı olarak görevleri gereği kendilerine devredilen koruma ve gözetim yükümlülükleri altında bulunan mallar üzerinde, mal edinmeleri hâlinde TCK’nın 5, 6/1-c-d maddeleri gereği zimmet suçunun da faili olabileceklerdir. TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 dur. Bunun amacı özel kanunlardaki ceza içeren hükümler ile özel ceza kanunlarındaki bu Kanun’un (TCK’nın 5237 sayılı maddesi) genel hükümlerine aykırı hükümlerinin gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamaktadır. Burada avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine değinmek gerekmektedir.

Bir davanın avukat ile takip edilme zorunluluğu yoktur. Avukat ile takip edilen işlerde tarafın kendisine vekil atadığı avukatı gösteren belgeyi yani vekâletnameyi mahkemeye sunması gerekir. Müvekkil avukata hangi yetkileri verdiğini vekâletnamesinde belirtmek zorundadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi yalnız avukatların yapacağı işler arasında adli işlemleri takip etmek olarak göstermiş, icra ve haciz işlemleri de Yüksek Yargıtay kararlan mevzuat ve uygulamaya göre adli işlemler olarak, avukat da bu görevi sırasında yargı görevi yapan olarak kabul edilmiş, vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisinin sağladığı yetkiyle müvekkilinin parasını icradan tahsil etme hak ve yetkisini kullanan avukatın bu parayı müvekkiline vermemek şeklinde gerçekleştirdiği eyleminde, müvekkili ile arasındaki iç hizmet ilişkisi olarak kabul etmek olanaksızdır.

Kuru temizlemeye bırakılan kıyafet, terziye bırakılan kumaş, tamirhaneye veya servise bırakılan araçla ilgili olduğunda TCK’nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilebilir ise de, kamu görevlisi olduğundan şüphe bulunmayan ‘yargı görevi yapan’ kabul edilen avukatın eyleminin kuru temizlemeci, terzi veya tamirciden farklı olması gerekir.

Burada zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçları açısından kısaca yorum yapmak gerekirse, irtikap suçu nasıl kamu görevlisinin dolandırıcılığı suçu ise, zimmet suçu da, güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin konumu ve işi gereği ağırlaştırılmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu konusundan öğretide görüşler ileri sürülmüştür.

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda güven duyulan şahsın kendisi, failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmet suçunda ise, doğrudan görevin gereği olarak malı teslim alan kamu görevlisi, failin konumu yani kamu görevlisi olmasıdır. Doktrinde bu konu da tartışmalıdır.

Bir kısım görüş avukatın bahsedilen olaylarda zimmet suçunun faili olamayacağını belirtirken; (Özbek Veli Özer, Doğan, Koray, Bacaksız, Pınar, TCK Özel Hükümler 14. Baskı, 2019, sayfa 1052, Tezcan, Durmuş, Erdem, Ruhan Erdem, Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, sayfa 1065).

Bir kısım görüş de avukatın görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra işlenen suçlarda müvekkiline vermemesi eyleminde zimmet suçunun oluşacağını kabul etmektedirler. (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları … 2020, sayfa 485, Gökçen, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, 3. Baskı, 2012, sayfa 181, Artuk, Gökçen, Alşahin, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, … 2019, sayfa 50-51, Prof. Dr. İzzet Özgenç ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez de aynı görüştedirler).

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 02.05.2014 tarihli ve 170-4862 sayılı ilamında avukatın görevi gereği teslim aldığı parayı malikmiş gibi tasarruf etmesini zimmet saymıştır.

Tezcan-Erdem-Önok, Ceza Özel Hukuku sayfa 1251’de avukatların vekâlet ilişkisinden kaynaklı olarak aldıkları mal veya para üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmaları halinde,

TCK’nın 155/2. maddesinin uygulanması gerektiğini düşünmektedir.

Ancak avukatın, TCK’nın 6. maddesinde, yargı görevi yapanlar arasında sayılmaları nedeniyle, görevini icra ederken kamu görevlisi sayıldığı kuşkusuzdur. Bu durumda müvekkili ile avukat arasındaki vekâlet akdi sebebiyle verilecek para veya mal da, avukata yargı görevi yaptığı için kendisine teslim edildiğinden Yargıtay içtihadı daha isabetlidir (Artuk, Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, sayfa 1022).

Dosya kapsamı, yasal düzenlemeler, madde gerekçeleri Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları, bir kısım doktrindeki görüşler, sanık ve katılan beyanları, doğrultusunda somut olaya bakıldığında;

Sanık Avukat …’ın Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulaştırma bedelinin artırılması davasını müvekkili katılan … adına vekili sıfatıyla açıp kazandıktan sonra, … 35. İcra Müdürlüğünün dosyasında takip yaparak 702.284 TL parayı vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde tahsil ettiği hâlde, parayı müvekkiline vermediği, uhdesinde tuttuğu, katılanın icra takibi yaparak sanıktan icra yoluyla parasını tahsil edebildiği olayda;

Sanık avukatın TCK’nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olduğu, yaptığı işin kamusal faaliyet olduğu, icra işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesine göre avukatın takip edebildiği adli işlemlerden olup TCK’nın 6/1-d maddesine göre avukatın icra ve haciz mahallinde ve işlerinde yargı kararlarına göre de yargı görevini yapan olarak kabul edildiği, TCK’nın 5. maddesine göre ‘Bu kanunun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır’ hükmü karşısında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesine göre TCK’nın genel hükümlerinin uygulanması gerektiği, TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihinin 01.01.2009 olduğu, suç tarihinin de 10.05.2010 olduğu, sanığın savunmasının hiçbir maddi delile dayanmadığı, ödemede bulunmadığı, TCK’nın 247. maddesinin gerekçesinde zimmete geçirilen malın devlete, bir kamu kuruluşuna veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşumu bakımından bir öneminin bulunmadığı anlaşılmakla,

Serbest meslek sahibi de olsa sanık avukat …’ın 01.01.2009 tarihinden sonra 10.05.2010 tarihinde işlediği kabul edilen görevi gereği zilyetliği kendisine devredilen koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu parayı uhdesinde tutarak müvekkili hak sahibi katılana vermeme eyleminin TCK’nın 247. maddesindeki zimmet suçunu oluşturduğu” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi de; benzer gerekçelerle karşı oy kullanmışlardır.

2- Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca “uzlaştırma” işlemi yapılması gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinde;

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantısında alınan Ceza Adaletinin Sadeleştirilmesi Hakkında Üye Devletlere Yönelik 18 Sayılı Tavsiye Kararında;

“Ceza adaletinin işleyişini hızlandırma ve sadeleştirme işleminde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen şartların dikkate alınması gerektiği göz önüne alınarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarının kabarıklığı ve özellikle hafif cezaları gerektirenler ile ceza yargılamasındaki uzunluğun neden olduğu sıkıntılara bakılarak …yetkili makamlarca ceza işlerinde savcılık ve mahkeme dışı anlaşmalar sağlanması, bu tür ihtilafların uzlaşma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi” kabul edilmiştir.

Benzer düşünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle yapılan değişikliğe kadar “uzlaşma” başlığı altında düzenlenen uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 73. maddesinin sekizinci fıkrasında, “Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir.” hükmü ile uzlaşma kurumuna, aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlaşmanın şartları, yöntemi, sonuçları, kovuşturma aşamasında uzlaşma ile birden fazla failin bulunması hâlinde uzlaşmanın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle, TCK’nın 73. maddesinin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi metinden çıkarılmış, 45. maddesiyle de aynı maddenin 8. fıkrası yürürlükten kaldırılmış, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK’nın 253 ve 254. maddeleri değiştirilmiştir.

Yapılan bu düzenlemeye göre uzlaştırmanın bir ceza muhakemesi kurumu olduğu açık ise de birey ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği tartışmasızdır.

CMK’nın 5560 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile değiştirilen 253. maddesinde uzlaşmanın kapsamı;

“(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239)

suçları.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez.” şeklinde belirlenmiş iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle CMK’nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasına “Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz” cümlesi eklenmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile yapılan değişiklikle madde başlığı “Uzlaştırma” olarak değiştirilmiş ve;

“(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. Hırsızlık (madde 141),

6. Dolandırıcılık (madde 157),

7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),

suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz…” şeklindeki düzenlemeyle kapsamı genişletilmiş,

24.10.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile yapılan değişiklerle;

“(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.

b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),

4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

5. İş ve çalışma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi),

6. Hırsızlık (madde 141),

7. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

8. Dolandırıcılık (madde 157),

9. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi (madde 165),

10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları.

c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.

(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.

(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz…” şeklinde madde mevcut hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi, 6763 sayılı Kanun ile uzlaştırma kapsamındaki suçların sayıları artırılmış, TCK’nın 106. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen tehdit, aynı Kanun’un 141. maddesinde düzenlenen hırsızlık ve 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçları uzlaştırma kapsamına alınmış, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara ilişkin sınırlama kaldırılmıştır. Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar da uzlaştırma kapsamına dâhil edilmiştir.

7188 sayılı Kanun’la ise uzlaştırma kapsamına giren suçların sayısı bir kez daha artırılarak, TCK’nın 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, aynı Kanun’un 165. maddesindeki suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fıkrasındaki iş ve çalışma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi nitelikli hâline ilişkin 119. maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsam içerisine alınmıştır. Öte yandan bu düzenleme ile CMK’nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “birlikte” ibaresinden sonra gelmek üzere “aynı mağdura karşı” ibaresi eklenmiş, böylece fail tarafından uzlaştırma kapsamına giren bir suçun bu kapsama girmeyen başka bir suçla beraber farklı mağdura karşı işlenmesi durumunda tarafların uzlaşabilmesinin önünde engel kalmamıştır.

Bu husus Kanun’un gerekçesinde “Maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen değişiklikle, uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte ‘aynı mağdura karşı’ işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Böylelikle farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar bakımından bu kısıtlama kaldırılmakta ve uzlaştırma kapsamında olması halinde diğer mağdurların şüpheliyle uzlaşabilmelerine imkân tanınmaktadır.” biçiminde açıklanmıştır.

Diğer taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın “Mahkeme tarafından uzlaştırma” başlıklı 254. maddesi;

“(1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.

(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir.” şeklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’un 25. maddesi ile;

“(1) Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılır.

(2) Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def’aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Geri bırakma süresince zamanaşımı işlemez. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır.” biçiminde değiştirilmiş,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile CMK’nın 254. maddesinin birinci fıkrası;

“Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, uzlaştırma gerek 5560 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler sonrası asıl olarak soruşturma evresinde yapılması gereken bir işlem ise de her ne suretle olursa olsun uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde kovuşturma aşamasında da uzlaştırmanın mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Uzlaştırma usulü uygulanmaksızın dava açılması veya suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun ilk defa duruşmada anlaşılması hâlinde uzlaştırmanın uygulanması gerekmekte olup uzlaşma başarıyla gerçekleşir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasının düşmesine karar verilecektir.

Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

TCK’nın “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, 765 sayılı Kanun’un 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, “failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması”, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın mağdura yönelik eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması ve Yerel Mahkeme kararından sonra CMK’nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca durma kararı verilerek, aynı Kanun’un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık hakkındaki bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK’nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK’nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden bozulmasına karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- … 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayılı sanık hakkında zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 155/2. fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden ve CMK’nın 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanığın eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına alınması karşısında, CMK’nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeninden BOZULMASINA,

Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/16394E. Ve 2024/11328K. Sayılı İlamı

Sanık …’nun, katılan … tarafından tamir amacıyla kendisine bırakılan navigasyon cihazını tamir ederek…’a sattığı iddiasıyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının yargılaması neticesinde, Mahkemece her ne kadar sanığın suç kastının bulunmadığı gerekçesi ile beraat kararı verilmiş ise de, somut olayda katılan …’ün kendisine ait Piranha marka navigasyon cihazını yazılım güncellemesi yapılması amacıyla Atış Bilişim isimli firmanın sahibi olan sanık …’na teslim ettiği, birkaç kez iş yerine giderek cihazı sorduğu, her defasında işlemlerin bitmediği ve fabrikaya gönderildiğinin söylendiği, telefonlarına cevap verilmediği, bir süre sonra katılanın aynı iş yerinde çalıştığı …’ün aracında kendisine ait navigasyon cihazını gördüğü ve cihazın kendisine ait olduğunu belirtmesi üzerine tanık …’in cihazı …’dan satın aldığını söylediği, tanık …’ın ise suça konu cihazı sanık …’dan satın aldığını beyan etmesi ve sanığın tevil yollu ikrarda bulunması karşısında, suça konu navigasyon cihazının TCK’nin 155/2. maddesinde tanımlanan mahiyette bir hizmet ve meslek dolayısıyla sanığa tevdii ve teslim edilmiş olması sebebiyle, sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCK’nın 155/2.maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun sübut bulduğu gözetilerek, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu nedeniyle, 24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükmün Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.10.2024 tarihinde karar verildi.

Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2018/1455E. Ve 2019/8272K. Sayılı İlamı

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın …. İletişim isimli işyeri olduğu ve bu işyerinde kurumların ödemelerini de kabul ettiği, katılanın 30/10/2012 tarihinde 821,37 TL, 27/03/2013 tarihinde 858,20 TL’lik elektrik faturalarını yatırması amacıyla sanığın işyerinde ödediği ancak fatura bedellerini elektrik idaresine yatırmadığı, bu suretle iki kez hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; sanığın FEDAŞ bayisi olarak işlettiğini iddia ettiği fatura ödeme merkezinin FEDAŞ ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığının, faturaları tahsil olunan kurum ile fatura tahsili konusunda bir anlaşmasının olup olmadığının araştırılarak, gerçek ve hukuksal temellerle açılan bir işyeri olması halinde katılandan alınan paranın ilgili kuruma gönderilmemesi eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu kapsamında kalacağı, ancak fatura ödeme merkezinin gerçek olmaması halinde ise eylemin dolandırıcılık suçu kapsamında kalacağı anlaşılmakla, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, ilgili kurum ile sanığın işyeri arasında fatura tahsilatı konusunda suç tarihinde geçerli bir sözleşme bulunup bulunmadığı, işyerinin bu kapsamda kuruma ödeme yapıp yapmadığı hususları da araştırılarak, sanığın işlettiği merkezin faal ve çalışan bir işyeri olup olmadığı, hukuka uygun yollarla açılıp açılmadığı hususunun belirlenmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler verilmesi,

Kabule göre de;

1-) Sanığın, katılan yönelik olarak, 5237 sayılı TCK’nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun’un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olması karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle TCK’nın 155/2, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin, atılı suçtan iki kez cezalandırılmasına ilişkin yazılı şekilde hükümler kurulması,

2-) 5237 sayılı TCK’nın 155/2, 62. maddeleri gereğince belirlenmiş olan 4 gün adli para cezasının, aynı Kanunun 52/2. maddesi gereğince günlüğü 20 TL’den olmak üzere 80 TL adli para cezasına çevrilmesi gerekirken, hesap hatası sonucu 500 TL adli para cezasına çevrilmek suretiyle, sanık hakkında fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.